ATS 1318/2009, 27 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1318/2009 |
| Fecha | 27 Mayo 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 5/2.008,
dimanante del sumario nº 32/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 27 de Junio de 2.008, en la que se condenó a Avelino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, multa de 608.000 euros y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como el comiso del dinero y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Avelino, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Estrella Moyano Cabrera, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sin especificación del precepto sustantivo indebidamente aplicado; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 14 del Código Penal ; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo
24.2 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
Los motivos primero y segundo del recurso invocan, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley, en el primer caso sin especificarse el precepto sustantivo del que dimana dicho error y, en el segundo, vinculándolo a la inaplicación por el Tribunal de instancia del artículo 14 del Código Penal .
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Sostiene el recurrente, por un lado, que la expresión "ha de obedecer" utilizada en el F.J. 1º, párrafo 4º, de la sentencia en relación con el destino al que habría de estar dirigida la droga constituye una especulación del Juzgador, carente de sustento probatorio, siendo así que dicha finalidad puede ser una de las causas de la comisión del hecho en la misma medida en que lo puede ser cualquier otra. Así, la concreta conducta desplegada por el ahora recurrente al ser requerido por los agentes y la falta de prueba de que hubiera recibido dinero no han sido tenidas en cuenta por el Tribunal como datos esclarecedores del verdadero elemento intencional, no habiendo dolo en la acción del acusado. En el segundo motivo, añade a lo anterior su queja por el rechazo de plano que el Tribunal realiza en cuanto a que el hecho fuera cometido por error.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril). La tipificación penal de las conductas de tráfico perseguibles penalmente parte de un elemento subjetivo que siempre ha de esta abarcado por dolo, y esta Sala viene entendiendo que actúa con dolo -al menos, eventual- quien conoce el alto riesgo de producción del resultado que genera con su acción y, a pesar de ello, continúa con la ejecución. En definitiva, actúa dolosamente quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo con ello de relieve que no establece límites a su aportación.
La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
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El «factum» de la sentencia declara probado, entre otros aspectos, que en la tarde de autos el acusado fue interceptado en la Terminal del aeropuerto de El Prat cuando portaba consigo, además de
1.551 dólares, una maleta, con tarjeta de embarque a su nombre, en cuyo interior había un armazón atornillado que ocultaba 2.515'900 gramos de cocaína al 43'3 % de pureza (es decir, 1.089'3847 gramos de cocaína pura), valorada en 151.174 euros al por mayor y en 179.699 euros al por menor, que el acusado iba a destinar al mercado ilícito.
Sin respetar dicha narración, discute el recurrente la acreditación bastante de este último extremo fáctico, relacionado con la finalidad de tráfico ilícito a la que habría de estar destinada la droga. No aporta el recurrente ninguna explicación alternativa plausible que confirme un fin lícito en dicha tenencia de sustancia ilícita, limitándose a cuestionar la inferencia de la Sala de instancia acerca de la preordenación al tráfico, siendo evidente que ésta es la única finalidad posible, en tanto que acorde con las reglas de la lógica, ante tal notorio cúmulo de droga aprehendida, que además viajaba oculta en la forma antes descrita.
En segundo término, viene a cuestionar el recurrente su conocimiento de la presencia de la droga, que confusamente relaciona con la modalidad imprudente de la ejecución de determinados tipos penales. Comenzando por esto último, asiste plena razón a la Sala de instancia cuando descarta esta opción, planteada por la Defensa en la instancia, en la medida en que el actual Código Penal expresamente circunscribe esta modalidad delictual a aquellos supuestos en los que haya sido expresamente prevista por el Legislador (art. 12 CP ), modalidad inexistente en los delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas.
Y, en cuanto a la existencia de un error en el recurrente, de nuevo ha de convenirse con la Sala de instancia en que el desconocimiento del transporte de la droga en el interior de su maleta -tesis en que basó la Defensa su coartada- tampoco puede ser aceptado, a la vista de la debilidad de sus propias manifestaciones, pues, interrogado expresamente acerca del motivo que entonces justificara su presencia en España, el Tribunal deja constancia de lo impreciso de su relato sobre un "intento de venir a trabajar", pensando en pasar cuatro días en un hotel (del que de nuevo no aporta datos concretos), junto con la falta de credibilidad que merece al juicio del Tribunal que un amigo le hubiera ofrecido la maleta en cuestión por no ser la suya "lo suficientemente elegante", aceptando sin más el recurrente e introduciendo en ella sus pertenencias sin cerciorarse de su estado ni percatarse de su excesivo peso en vacío, por todo lo cual tal versión es calificada por la Audiencia de "nada creíble, por ilógica y absurda en el marco de la lógica humana" .
No existe, pues, ni infracción en el Derecho aplicado, ni error en la valoración probatoria, por todo lo cual procede inadmitir a trámite ambos motivos, al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.
En segundo lugar, por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Como documentos a tal fin, cita el recurrente "las declaraciones del acusado y de los testigos" (sic), entendiendo que de las mismas se desprende el desconocimiento por el mismo de la presencia de la droga transportada, habiendo actuado movido por un error de tipo invencible.
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Hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.
Como tiene insistentemente afirmado esta Sala, el testimonio del acusado y de los testigos evacuado en fase instructora o en el plenario no ostenta naturaleza documental a efectos de fundamentar un motivo de casación de esta naturaleza, ya que esos testimonios no garantizan ni la certeza ni la realidad de lo dicho por los manifestantes, constituyendo realmente pruebas personales documentadas en las actuaciones y sometidas, como el resto de las probanzas, a la libre valoración del Juzgador de instancia, de conformidad al art. 741 LECrim .
En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.
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De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.
Con sus manifestaciones reproduce el argumento contemplado en los dos motivos anteriores de su recurso, por lo que hemos de remitirnos a cuanto ha quedado ya dicho, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.
Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.6º de la LECrim .
Finalmente, y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que dimana del artículo 24.2 de la Constitución.
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Insistiendo en la ausencia de prueba sobre la afirmación sentencial referida al elemento tendencial, argumenta el recurrente que no concurren en el presente caso los requisitos subjetivos jurisprudencialmente exigibles, a saber, el conocimiento por el acusado del transporte de la sustancia estupefaciente intervenida.
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Como recordaba recientemente la STS nº 368/2.009, de 24 de Marzo, es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícita", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria; C) A partir de esas premisas la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.
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No discute el recurrente la presencia de la droga en el interior de su maleta, en las cantidades resultantes de la pericial analítica, como tampoco las circunstancias en que se produjo su descubrimiento (detección por los agentes actuantes a través del scanner de la aduana, que mostró la presencia de dos rectángulos a modo de doble pared lateral que despertaron las sospechas de los actuantes, procediéndose acto seguido al vaciado del equipaje y a la localización de la cocaína), todo lo cual fue confirmado en el acto del plenario por dichos agentes.
El recurrente rebate, en cambio, la deducción del Tribunal de instancia acerca de la finalidad de preordenación al tráfico a la que habrían de estar destinadas dichas sustancias, lo que coincide con la queja mantenida insistentemente en los motivos anteriores. Hemos dicho hasta la saciedad que ninguna otra finalidad más que la de tráfico ilícito cabe deducir ante el dato, por sí mismo revelador, de la tenencia de tan importante cantidad de droga, sustancia cuya tenencia es asimismo considerada ilegal en nuestro ordenamiento jurídico, salvo en contadas excepciones.
Y, en cuanto al grado de conocimiento por el acusado, hemos dejado constancia en el fundamento primero de esta resolución de las fundadas razones por las que la Audiencia de origen no considera creíble la débil versión exculpatoria sostenida por el ahora recurrente, deduciendo de contrario su consciente y deliberada actuación, junto con su voluntad favorable al ilícito transporte.
Así pues, la inferencia del Tribunal de instancia, que parte del hecho-base de los efectos incautados y a ello añade los indicios expuestos, se ajusta a los cánones jurisprudenciales, sin que se haya producido quebranto alguno de la presunción de inocencia que se invoca.
En consecuencia, el motivo debe ser inadmitido a trámite, ex artículo 885.1º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
