ATS, 9 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2009 |
AUTO En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil nueve
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- En el rollo de apelación nº 163/2008 la Audiencia Provincial de Avila (Sección Primera) dictó Auto, de fecha 22 de octubre de 2008, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D. Gabriel, contra la Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2008 dictada por dicho Tribunal.
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- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 18 de noviembre de 2008, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .
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- Por el Procurador D. Jesús Aguilar España, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso y debía de haberse tenido por preparado.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Almagro Nosete.
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- El presente recurso de queja tiene por objeto una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila en un juicio sobre desahucio que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su materia, con lo que el cauce de acceso a la casación viene determinado por el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando en fase de preparación la existencia de interés casacional, tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 12 de junio, 26 de junio y 17 de julio de 2007, en recursos nº 309/2007, 386/2007 y 467/2007 .
La parte recurrente preparó frente a la Sentencia de apelación recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Asimismo preparó recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 1/2000 .
La Audiencia Provincial denegó la preparación del recurso de casación anudando a la improcedencia del recurso de casación la del recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo dispuesto en la Disposición final 16ª de la LEC 2000 . 2.- Comenzando por el recurso de casación, utilizada por el recurrente la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, dicha vía de acceso a la casación resulta adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia y no de la cuantía, desplazándose la cuestión a dilucidar si la parte recurrente ha acreditado en fase de preparación la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo alegada, debiendo recordarse que el "interes casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada suficientemente en la fase de preparación.
A tales efectos conviene poner de relieve que en el presente caso, en el escrito de preparación la recurrente en queja, tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 609, 1214 y 1361del Código Civil y el art. 217 de la LEC, alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al respecto de los arts. 609 y 1361 del Código Civil, las Sentencias de esta Sala de fechas 27 de noviembre de 2007, 20 de junio de 1995, 24 de febrero de 2000 y 17 de octubre de 2007, en materia de presunción de ganancialidad; asimismo y, en cuanto a la infracción de los arts. 217 de la LEC y art. 1214 del Código Civil, preceptos de naturaleza estrictamente procesal y probatoria, entiende la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando a tal efecto las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2004 y 13 de diciembre de 2000, así como las de Asturias de 26 de junio de 2000 y 25 de junio de 1999 . Partiendo de lo anterior, y por lo que atañe, exclusivamente a los preceptos 609 y 1361 del Código Civil, de naturaleza sustantiva, -no así al art. 217 de la LEC y art. 1214 del Código Civil, puesto que los mismos revisten un carácter estrictamente procesal-, se entiende que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha preparado correctamente, pues se indican las infracciones legales cometidas, siendo éstas de naturaleza sustantiva, se citan varias Sentencias de esta Sala relacionadas con la materia objeto del procedimiento, indicando su contenido y explicando la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, apareciendo "prima facie" cumplidos todos los requisitos generales que condicionan la regularidad de la preparación, tales como plazo, postulación o traslado de copias.
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- La procedencia del recurso de casación determina a su vez que dicha Sentencia sea recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000, desplazándose entonces la cuestión al hecho de si el recurso extraordinario por infracción procesal fue correctamente preparado conforme a lo establecido en el art. 470.2 de la LEC 2000 .
La parte recurrente en su escrito preparatorio indicó que preparaba recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, alegando la infracción del art. 24 de la Constitución Española, y ello en relación al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa como parte del derecho a la tutela judicial efectiva. En la medida que ello es así el segundo presupuesto del art. 470.2 de la LEC, esto es, la alegación de alguno de los motivos previstos en el art. 469 de la LEC, aparece debidamente cumplido al formular el recurso al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000 .
Como consecuencia de lo expuesto y apareciendo "prima facie" cumplidos todos los requisitos generales que condicionan la regularidad de la preparación, tales como plazo, postulación o traslado de copias, procede estimar el presente recurso de queja, dejando sin efecto el Auto denegatorio de la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.
ESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Jesús Aguilar España, en nombre y representación de D. Gabriel, contra el Auto de fecha 22 de octubre de 2008, que se deja sin efecto, por el que la Audiencia Provincial de Avila Sección Primera denegó tener por preparado recurso contra la Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2008, debiendo comunicarse este Auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación de dicho recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
