ATS 1234/2009, 7 de Mayo de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:8121A |
| Número de Recurso | 11534/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1234/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala 65/2008
dimanante del Procedimiento Abreviado 3117/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2008, en la que se condenó a Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de
27.468,49 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos María mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Martín Burgos, articulado en cuatro motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.
En los motivos primero y segundo, formalizados respectivamente al amparo de los arts. 851.3º y 849.1º LECrim ., se denuncia incongruencia omisiva e infracción de ley por indebida inaplicación del art. 89 CP . Ambos motivos están, en el caso, directamente vinculados de ahí que deban ser tratados conjuntamente.
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En el motivo primero se queja de que la sentencia no resuelva la pretensión expresa y subsidiaria formulada por la defensa, de que la pena privativa de libertad fuera sustituida por la medida de expulsión del territorio nacional. En el motivo segundo denuncia la indebida inaplicación de dicha medida que contempla el art. 89 CP, al concurrir los requisitos para su aplicación: extranjero no residente y sin arraigo alguno en España y pena inferior a seis años de prisión.
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En la sentencia de esta Sala 330/98, de 3 de marzo, ante la denuncia de infracción del artículo
24.1 de la Constitución por no haberse resuelto en la sentencia sobre la solicitada aplicación del artículo 89 del Código Penal, se afirma que la posibilidad de sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años en él prevista constituye una facultad del Tribunal sentenciador no revisable en casación, sin que nada impida que tal medida pueda ser tomada por el Tribunal competente en la fase de ejecución de sentencia. Por ello, entendiendo que no ha existido indefensión para el condenado, desestima el correspondiente motivo del recurso.
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Lo anterior resulta aplicable al presente caso ya que, como indica el Fiscal en su informe, aunque hubiera sido conveniente una mención expresa a esta cuestión en la sentencia, es perfectamente lícito que el Tribunal a quo posponga su decisión a un momento posterior.
Respecto a la infracción de ley, hay que insistir que en el art. 89 CP no se contiene, pese a la actual redacción, una norma de obligada aplicación, sino una facultad del Juez o Tribunal a quo a tomar en resolución motivada que puede ser adoptada en momento posterior a la sentencia de instancia.
En efecto, siguiendo lo expresado en STS 1249/2004, de 28 de octubre, conviene recordar que con anterioridad a la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, el art. 89 CP. disponía en su inciso primero que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España".... podrán ser sustituidas por la expulsión de territorio nacional". Así, la doctrina de esta Sala de casación declaraba (véase STS de 2 de junio de 1.999) que la decisión del Tribunal sentenciador en esta materia no era otra cosa que el ejercicio de una facultad discrecional de primer grado que le otorga la Ley, como se deduce del empleo de la expresión legal "podrán" de que se hace uso en el precepto y, por consiguiente, no censurable en casación, ya que, una vez acreditado que el acusado carece de residencia legal en España, se trata de una decisión del juzgador no sometida a condición ni a criterio legal alguno preestablecido, pues si así fuese estaríamos ante un caso de discrecionalidad reglada o arbitrio de segundo grado, que podría ser impugnada casacionalmente cuando se alegase la falta de concurrencia de dichas condiciones.
La mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 CP ., utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Esta excepción legal es la que fundamenta la legalidad de la decisión de la Audiencia y, en consecuencia, la correcta aplicación del precepto. No es cierto -como sostiene el motivo- que la sentencia no exponga las razones por las que el Tribunal a quo deniega, por el momento e implicitamente, la solicitud subsidiaria de sustituir la pena de prisión por la expulsión, pues basta con la lectura del Fundamento Jurídico tercero, donde se contiene la motivación de la pena de prisión y multa que se impone, para comprobarlo.
Esta denegación implícita reaulta correcta, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena, tráfico de más de 400 gramos de cocaína pura, por lo que no procede la sustitución de la pena de prisión impuesta de cuatro años y seis meses, por la expulsión del territorio nacional a su país de origen (Sudáfrica), cuando el acusado lleva escasamente unos meses de prisión preventiva.
Ambos motivos, pues, se inadmiten en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 ó 21.1 CP, en relación con el art. 20.5 CP .
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Alega que debió aplicarse la atenuante al menos analógica de estado de necesidad, en razón a que admitió el encargo de transportar la cocaína a cambio de dinero para sufragar los gastos derivados de la enfermedad que sufre su hijo.
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No concurren los presupuestos fácticos para apreciar circunstancia modificativa alguna, pues más allá de meras alegaciones exculpatorias (primero manifestó que aceptó el encargo por las amenazas recibidas y ahora para atender una grave enfermedad de un familiar), no existe prueba alguna sobre la que hacer descansar la realidad de una verdadera situación de necesidad acreedora de minoración de la culpabilidad del sujeto activo.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se denuncia infracción del art. 66 CP . A) Alega que el Tribunal no ha motivado suficientemente la pena, que se impone muy por encima de la mitad superior sin tener en cuenta la necesidad económica apuntada en el motivo anterior, considerando en definitiva que la pena es desproporcionada.
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Superadas las fundadas críticas doctrinales acerca de la inicial indefinición del principio de proporcionalidad por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la actualidad, las ideas de racionalidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad son expresiones constantes en las resoluciones del Alto Tribunal. La posibilidad de un control jurisdiccional del principio de proporcionalidad a través del recurso de casación también está fuera de dudas.
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En el presente caso, las penas impuestas se adecúan a lo dispuesto en el art. 66 CP en relación con lo establecido en el art. 368 CP, y el Tribunal de instancia justifica holgadamente, en el fundamento de derecho tercero, las finalmente impuestas refiriéndose a la cantidad de cocaína transportada, algo más de 400 gramos de cocaína pura, como el dato básico que tiene en cuenta la Sala de instancia para alejarse del mínimo legal (tres años), no obstante lo cual se impone la pena de 4 años y 6 meses de prisión, que se encuentra, contrariamente a lo que sugiere el recurrente, en la mitad inferior (hasta seis años), que ha de considerarse proporcional y justificada, teniendo en cuenta que no concurre ninguna circunstancia modificativa. No puede estimarse, desde luego, que se infrinja el principio de proporcionalidad de las penas.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1 LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
