ATS, 28 de Abril de 2009
| Ponente | JOAQUIN SAMPER JUAN |
| ECLI | ES:TS:2009:8054A |
| Número de Recurso | 3112/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Samper Juan HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2007, en el procedimiento nº 673/2006 seguido a instancia de D. Benjamín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de viudedad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 10 de junio de 2008, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de octubre de 2008 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Mª Luisa Dorronzoro Fábregas en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de febrero de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (SSTS de 27 de enero de 1992, Rec. 824/91; 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, Recursos 4067/96, 94/97 y 4203/96; 17 de mayo y 22 de junio de 2000, Recursos 1253/99 y 1785/99; 14 de noviembre de 2003, Rec. 4758/02; 17 de diciembre de 2004, Rec. 6028/03 y 20 de enero de 2005, Rec. 1111/03 ). El objeto litigioso del presente recurso se ciñe a analizar la aplicación de la denominada doctrina del paréntesis en los supuestos de prestaciones por muerte y supervivencia. En concreto de una pensión de viudedad. Conviene reparar en que no es posible discutir la situación asimilada al alta de la fallecida, pues aunque el INSS pretendió discutir tal extremo en suplicación el Tribunal rechazó el argumento al considerarlo cuestión nueva.
No estamos ante un supuesto de aplicación de la teoría del paréntesis a efectos de carencia -este extremo no es objeto de discusión-, sino a efectos de la determinación de la base reguladora. En esta línea conviene señalar que a los efectos indicados en último lugar y con carácter general en el sistema se utilizan dos técnicas: la "integración de lagunas" mediante la aplicación de las bases mínimas y la retroacción del periodo a tomar para el cálculo de la base reguladora o técnica de la "teoría del paréntesis".
En los casos de prestaciones por muerte y supervivencia la posibilidad de aplicación de la teoría del paréntesis es remota pues la base reguladora se calcula dividiendo por 28 la cotización efectuada en 24 meses escogidos libremente por el solicitante dentro de los 15 años anteriores al fallecimiento o hecho causante -art .72 del RD 1646/107 -. La doctrina entiende por lo tanto, que siempre que exista un periodo cotizado de 24 meses dentro de los 15 años anteriores a la fecha del causante no se aplicará la teoría del paréntesis, otra cosa sería la posibilidad de aplicar el régimen de integración de lagunas.
No obstante sostiene la doctrina que cabe la posibilidad de aplicar la teoría del paréntesis a aquellos casos en los que existiendo una situación de alta o asimilada no se tenga un periodo ininterrumpido de cotización de 24 meses dentro de los 15 años anteriores al hecho causante, en estos casos la doctrina entiende que deberá estarse al momento en el que cesó la obligación de cotizar.
En el supuesto analizado por la sentencia recurrida nos encontramos con que la causante nació en enero de 1946 y por lo tanto cumplió 60 años el 18 de marzo de 2006. Falleció el 18 de marzo de 2006, por lo tanto con 60 años. Sus últimas cotizaciones corresponden al periodo julio de 1979 a septiembre de 1981. Pues bien, el INSS reconoce la pensión de jubilación con base reguladora 0 porque no existen cotizaciones en los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante. La tesis de la sentencia de instancia es aplicar la base reguladora que hubiese correspondido a la fallecida de haber solicitado la jubilación anticipada, pues tenía ya 60 años cuando murió.
El TSJ no comparte la tesis del Magistrado de instancia pero tampoco la del INSS y aplicando la teoría del paréntesis y visto que no se tiene cotizaciones en los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante calcula la base reguladora tomando las cotizaciones inmediatamente anteriores a la fecha en que se dejó de cotizar.
El supuesto analizado por la sentencia de contraste, del Tribunal Supremo de 20-03-07 (Rec. 5522/05 ), no es igual a efectos de contradicción. Es preciso partir de que el periodo a tener en cuenta es el de 7 y no 15 años, pues el hecho causante se produce antes del 1 de enero de 2004, es decir, antes de la fecha de efectos de la modificación operada por el RD 1975/2003. Aborda el caso de una trabajadora fallecida el 1 de noviembre de 2003. Para el cálculo de la base reguladora se aplica el periodo agosto de 1991 a julio de 1993, esto es, un periodo anterior a los 7 años contados desde la fecha del hecho causante. No obstante, consta que cotizó en el periodo marzo de 2000 a agosto de 2002, de hecho el INSS solicitó revisión de los hechos probados indicando que la base reguladora calculada en el periodo agosto de 2000 a agosto de 2002 sería de 95,69 #. Es decir, tal dato resulta vital a nuestros efectos, si se cotizó dentro de los 7 años anteriores a la fecha del hecho causante.
Pese a lo anterior, la STSJ acude al periodo 1991/1993 por considerar que el periodo de carencia elegido debe estar delimitado o comprendido por el periodo tomado en consideración para tener carencia y dos años más, lo que permitía acudir al periodo 1991/1993 teniendo en cuenta a efectos de carencia.
La tesis del TS es que debemos estar al periodo comprendido dentro de los 7 años anteriores al hecho causante y confirma la base indicada por el INSS tomando en consideración las cotizaciones habidas en el periodo 2000/2002.
Pues bien, aunque una lectura literal de la sentencia invita a entender que las cotizaciones a tener en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la base reguladora tienen necesariamente que estar comprendidas dentro de los 7/15 años anteriores a la fecha del hecho causante. Lo cierto es que la sentencia de contraste analiza un supuesto en el que existen cotizaciones en el periodo de 7/15 años anteriores al hecho causante; lo que no ocurre en la recurrida. Por lo que no existe contradicción entre las sentencias comparadas. En efecto, la recurrida analiza un supuesto en el que la fallecida no cotizó en el periodo comprendido dentro de los 15 años anteriores a le fecha del hecho causante (antes 7); mientras que en el supuesto de la sentencia de contraste si constan cotizaciones dentro de los 7 años anteriores al hecho causante (ahora 15) y lo que se pretendía es, pese a ello, tener en cuenta cotizaciones anteriores.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª María Luisa Dorronzoro Fábregas, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 10 de junio de 2008, en el recurso de suplicación número 2564/2007, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona de fecha 9 de enero de 2007, en el procedimiento nº 673/2006 seguido a instancia de D. Benjamín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de viudedad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
