ATS, 21 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Abril 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Victor Fuentes Lopez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2007, en el procedimiento nº 806/06 seguido a instancia de INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO contra D. Maximiliano, Teodora, María Rosa, Alicia, Berta, Dulce, Felicisima, Inmaculada, Manuela, Olga, Rosaura, Tomasa, María Inés, Ana, Camila, Delfina, Eulalia e Inocencia, sobre contrato de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 20 de febrero de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de abril de 2008 se formalizó por la Letrada Dª Angeles Escobar Esteban en nombre y representación de D. Maximiliano, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de diciembre de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- La cuestión planteada se centra en determinar si es laboral la actividad de alterne realizada en el caso enjuiciado.
La sentencia recurrida estima el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Almería, y revoca la sentencia de instancia que había desestimado la demanda presentada por dicho órgano en procedimiento de oficio, declarando el carácter laboral de la relación que mantenían cada una de las demandadas con el codemandado dueño del "Pub Zahara" en Vicar (Almería), al haber quedado acreditado que en el referido local se daba ocupación a las diecisiete mujeres de nacionalidad rusa relacionadas en el acta de infracción, sin estar en posesión del preceptivo permiso de trabajo, y que ejercían la actividad de alterne en dicho local, a cambio del 50% de la consumición realizada con el cliente, estableciendo un sistema de tickets para controlar las copas que tomaran a lo largo de la noche, y que tenía un precio diferente según se consumieran en la barra o en uno de los reservados. En el referido local existía además de la estancia en que se servían las consumiciones, una habitación en la que dichas mujeres se cambiaban la ropa de calle por otra "apropiada" para el alterne, así como los reservados, sin que por toda esa infraestructura abonaran las mujeres cantidad alguna al titular del establecimiento, lo que unido al trato directo con los clientes del pub para inducirles al consumo determina una facultad de organización, siendo extraño a la actividad de alterne por cuenta propia el sistema de control que efectuaba el encargado del local de las copas que tomaban las mujeres con los clientes, así como la diferencia del precio de la copa acompañada con chica según el lugar en que se consumiera (barra o reservado) dentro del local, de lo que se deduce la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia propias de la relación de trabajo de acuerdo con el art.
1.1 ET .
En el caso de la sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de diciembre de 2004 (R. 9446/2003), la actora acudía al local denominado Starltes, que era una sala de fiestas y club de alterne donde iban diversas mujeres sin estar sometidas a un horario, ni a las órdenes de un empresario. Las mujeres podían acudir libremente a dicho local o dejar de hacerlo, también podían estar con los clientes en un apartado o irse posteriormente con ellos, y cobraban comisiones en relación con las copas consumidas por los clientes. La sentencia de suplicación confirma la decisión de instancia que declaró la inexistencia de relación laboral, al considerar que no concurre la nota de dependencia que la caracteriza, teniendo en cuenta que la actora no estaba sometida a horario alguno y que tenía plena libertad para acudir o no al local de alterne.
De lo que se deduce la falta de contradicción toda vez que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,
R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
En el caso que nos ocupa, los supuestos comparados son diferentes, pues en la sentencia recurrida las mujeres que realizaban la actividad de alterne lo hacían en el local del demandado, a cambio del 50% de la consumición que realizaran con el cliente, y que tenía un precio diferente según se consumieran las copas en la barra o en uno de los reservados, lo que se controlaba mediante un sistema de tickets numerados, correspondiendo cada número a una mujer determinada, y existiendo en el local, además de la estancia en que se servían las consumiciones, y los reservados, una habitación en la que dichas mujeres se cambiaban la ropa de calle por otra apropiada para el alterne, sin que por toda esa infraestructura abonaran las mujeres cantidad alguna al titular del establecimiento, mientras que en la sentencia de contraste la actora frecuentaba un club de alterne donde iban además otras mujeres, y lo hacía sin sujeción a horario ni tampoco a las órdenes de un empresario, pudiendo acudir libremente a dicho local o dejar de hacerlo, y estar allí con los clientes, en un apartado, o irse posteriormente con ellos, y cobraba comisiones por las copas consumidas por los clientes.
Por otra parte, los procedimientos que se tramitan también son distintos pues en la sentencia recurrida la demanda se plantea de oficio por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a raíz de un acta de infracción extendida previamente por la comisión de un falta muy grave por cada una de las trabajadoras extranjeras ocupadas sin permiso de trabajo, mientras que en al sentencia de contraste la actora había formulado demanda de reconocimiento de antigüedad.
A lo anterior hay que añadir que la Sala ha reiterado que la determinación de la existencia de relación laboral no es una materia propia de unificación de doctrina, por tener un carácter eminentemente casuístico, lo que dificulta extraordinariamente la apreciación de la igualdad fáctica legalmente exigida (por todas, sentencia de 3 de octubre de 2000, R. 2886/1999 ). Por lo que, no habiendo presentado la recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Angeles Escobar Esteban, en nombre y representación de D. Maximiliano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 20 de febrero de 2008, en el recurso de suplicación número 2299/07, interpuesto por INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ALMERÍA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Almería de fecha 20 de abril de 2007, en el procedimiento nº 806/06 seguido a instancia de INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO contra D. Maximiliano, Teodora, María Rosa, Alicia, Berta, Dulce, Felicisima, Inmaculada, Manuela, Olga, Rosaura, Tomasa, María Inés, Ana, Camila, Delfina, Eulalia e Inocencia, sobre contrato de trabajo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
