ATS 1116/2009, 14 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1116/2009 |
| Fecha | 14 Mayo 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2008,
dimanante de Sumario 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2008, en la que se condenó "a Marino, como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 2.000 # de multa con un día de arresto sustitutorio cada 100 # impagados o fracción, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Marino, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ramón María Querol Aragón. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. 2 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 24 CE. 3 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 18.2 CE. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . El recurrente argumenta al respecto que las diferentes sustancias ilícitas incautadas a su defendido no guardan conexión entre sí, al tener distintos grados de pureza. Añade que una de esas partidas se encuentra en una bolsa no preparada para su venta, sin quedar acreditado que perteneciese al acusado y que estuviera destinada al tráfico ilícito.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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El desarrollo del motivo de casación planteado no respeta el factum de la sentencia. De conformidad con la doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Resumidamente la sentencia describe en los hechos probados como el recurrente, titular del bar "Dowa", se encontraba en la barra, se acercó a la misma un cliente, éste entregó a aquél un billete de 50 # y el acusado se fue a la zona de la cafetera y allí había un cesto con azucarillos, de donde extrajo un envoltorio de plástico, lo abrió y depositó parte de su contenido en otro envoltorio y se lo entregó a dicho cliente. Lo entregado resultaron ser
0.9 grs de cocaína con una pureza del 17,6%. Efectuado un registro en el establecimiento, se encontraron igualmente 14,1 grs de cocaína con una pureza del 13,5% en un cesto de mimbre con azucarillos en el interior de la barra debajo del mostrador. También se encontró junto a la máquina del café, dentro de un cajón, 12,9 grs de cannabis sativa con una pureza del 6%, 95 comprimidos de ciclofalina, sustancia adulterante, dos bolsas de plástico con recortes circulares, sustancias que tenía el acusado para la venta. Tales hechos fueron subsumidos por el Tribunal sentenciador en el art. 368 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto que la tenencia de droga, en este caso, de cocaína y de cannabis, es un hecho subsumible en el art. 368 del Código Penal si tiene como destino su posterior distribución a terceros, aspecto este apreciado en estos hechos por el Tribunal sentenciador. Así mismo, se describe un acto de venta de cocaína en el interior del bar, conducta igualmente subsumible en el art. 368 Cp . No existe pues, infracción de ley.
El recurrente alega la falta de conexión entre una partida de cocaína y otra, dado su diferente grado de riqueza. Pues bien, no se aclara lo que se pretende con este planteamiento, ni en qué medida existe infracción de Ley, por lo que esta Sala se ve impedida de contestar a esta alegación en concreto. Por otra parte, lo referente a la falta de acreditación de que las sustancias intervenidas pertenecieran al acusado y de que estuvieran destinadas al tráfico ilícito, es contradictoria con los hechos probados, que necesariamente han de ser respetados cuando se opta por la infracción de Ley como motivo de casación.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial y efectiva del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente considera que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido. En particular hace referencia a la falta de pruebas sobre que las sustancias intervenidas pertenecieran al acusado, dado que en el establecimiento en cuestión trabajan otros empleados. También sostiene la existencia de indefensión, por cuanto que no obra en actuaciones el historial médico de su defendido, a pesar de ser una prueba propuesta y admitida. Sostiene igualmente la indefensión, dada la incomparecencia de dos médicos forenses al acto del plenario con el fin de declarar sobre la drogodependencia de su defendido.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". En primer lugar, con respecto al acto de venta de una partida de cocaína, se ha dado por probado atendiendo a las declaraciones testificales de los agentes intervinientes y por el acta de aprehensión de la droga y del dinero recibido. Por tanto, con respecto a esta primera conducta típica, es irrelevante la cuestión referente a la pertenencia de la droga, puesto que lo trascendente es que el acusado fue visto vendiendo una partida de droga. Esta conducta ya permite condenar al acusado como autor de un delito del art. 368 Cp . Pero es más, también fueron encontradas en el establecimiento registrado otra partida de cocaína, otra de cannabis y diversos instrumentos necesarios para la preparación de la droga, como es una sustancia adulterante y diferentes recortes circulares. La pertenencia al acusado de dichas partidas de droga, cocaína y cannabis, queda probada, por un lado, porque el acusado es el titular del bar donde fueron encontradas. En segundo lugar, porque las mismas se hallaban en el interior de la barra, a la cual no puede acceder cualquier persona y en todo caso, cuando fueron encontradas, él se hallaba allí en ese momento. Y, sobre todo, porque instantes antes del registro, el acusado fue sorprendido por los agentes, entregando a un tercero un envoltorio blanco que resultó ser cocaína. Dicho envoltorio lo extrajo de un cesto de azucarillos que había en el interior de la barra y, precisamente, la cocaína que entregó a un tercero también la extrajo de un cesto de azucarillos que había también en el interior de la barra, tal y como declararon los agentes.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente era el propietario de las sustancias ilícitas encontradas.
Con respecto a la supuesta indefensión argumentada por la defensa, tampoco puede ser admitida. La falta del historial médico del acusado era una prueba innecesaria, teniendo en cuenta que en actuaciones obra el informe médico forense del recurrente, siendo además una documental que la propia parte recurrente la podía haber aportado él mismo. Por otra parte, la incomparecencia de los forenses al acto del plenario no ha causado indefensión, puesto que su dictamen obra en actuaciones, ha sido valorado por el órgano a quo, y el contenido del mismo es bastante claro. Así mismo, ninguna de las partes impugnó dicho informe, por lo que era innecesaria la comparecencia de los peritos autores del mismo, siendo válida como prueba documental.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del art. 18.2 CE . El recurrente considera vulnerado dicho derecho fundamental, por cuanto en el registro del bar se debió contar con la correspondiente autorización judicial.
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El art. 18.2 CE establece que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".
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Por tanto, no existe vulneración de tal precepto constitucional. En primer lugar, porque el registro era en un establecimiento público y no en un domicilio ni en un lugar donde el acusado desarrollase su ámbito de intimidad. En este sentido, es constante la jurisprudencia de esta Sala cuando establece la innecesariedad de la autorización judicial cuando se trate de lugares públicos (SSTS 9-12-93; 10-4 Y 18-5-95 ). En segundo lugar, el acusado había sido sorprendido en ese momento, cometiendo un acto de venta de droga, por lo que se trataba de un delito flagrante.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .
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Es de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la infracción de Ley.
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En el presente caso, el recurrente no respeta el relato de hechos probados, puesto que en los mismos no se describe ninguno de los elementos necesarios de la eximente incompleta que se pretende aplicar. Es más, aun cuando se diera por cierta la alegación del recurrente, sobre que su defendido es drogodependiente desde hace muchos años y sufre el VIH, ello no justifica la aplicación de la eximente incompleta, al no constar una afectación de las facultades psíquicas en la fecha de los hechos.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
