ATS 915/2009, 30 de Abril de 2009

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 75/2007,

dimanante de Diligencias Previas 2113/2003 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 2008, en la que se condenó "a Ángel Jesús, como autor responsable de un delito continuado y consumado de estafa agravada por su especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses (270 días multa) a razón de 6 # por cada día multa con un día de privación de libertad por cada dos días multa que impagare y en caso de insolvencia.

Asimismo condenamos a Ángel Jesús al pago de las costas del juicio incluidas el 50% de las costas de la acusación particular y a que indemnice a Demetrio con la cantidad de 132.222'42 #, importe exactamente equivalente a la cantidad defraudada.

También condenamos a Ángel Jesús a que indemnice a Demetrio con el interés legal del dinero respecto de los 120.202'42 # desde el día 9-1-2.002 hasta fecha de esta Sentencia y desde la fecha de esta Sentencia (6-03- 2.008) hasta su completo pago le indemnizará con el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente condenamos a Ángel Jesús a que indemnice a Demetrio "por mora" con el interés legal del dinero respecto de los 12.020 # desde el día 1 de octubre de 2.002 hasta la fecha de esta Sentencia (6-03-2.008) y desde la fecha de esta Sentencia hasta su completo pago le indemnizará, respecto a esos

12.020 # con el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte debemos absolver y absolvemos libremente a Ángel Jesús del delito continuado de falsificación de documento privado que le imputó la acusación particular y declaramos "de oficio" el 50% de las costas de la acusación." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Ángel Jesús, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Abelardo Moreiras Montalvo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 249 y 250.1.6 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 250.1.6 Cp. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente, resumidamente, sostiene que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido. Particularmente y de forma resumida refiere que no existe prueba alguna de la existencia de un engaño, y que la víctima no ha adoptado las cautelas mínimas exigibles en cualquier persona.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Los hechos por los que ha sido condenado el acusado, básicamente han consistido en hacer creer a la víctima Demetrio, su propósito serio de obtener entre los dos una opción de compra de un cliente y amigo suyo, Octavio sobre unas parcelas rústicas, para posteriormente venderlas. El acusado informó a la víctima de su condición de licenciado en Derecho y experto en el mundo financiero y en los negocios en general. Por otra parte, la víctima era un profesor jubilado y divorciado. A estos efectos, el acusado Ángel Jesús mostró a Demetrio un pequeño plano de las parcelas. Así mismo se trasladó con la víctima y un aparejador, Juan Alberto, al lugar de las fincas que supuestamente iban a adquirir, procediendo el aparejador a confeccionar técnicamente el plano de las mismas. Tras estos antecedentes y habiendo así el acusado ganado la confianza de Demetrio, ambos abrieron una cuenta bancaria común de titularidad indistinta en el banco Bankinter en la que debían de ingresar cada uno 20 millones de pesetas, para adquirir las mencionadas fincas. La víctima ingresó así su 20.000.000 ptas, pero no el acusado. La víctima preguntaba al acusado por los documentos sobre la opción de compra y ante esta situación, el acusado confeccionó un documento de opción de compra con plazo el 30-12-02 sobre las fincas en cuestión, firmado por la víctima y supuestamente también por el que parecía ser el titular de las fincas, el ya mencionado Octavio . Posteriormente, el acusado presentó una instancia firmada por la víctima al Ayuntamiento notificando la supuesta compra de la finca. Como la víctima seguía preguntando por la escritura de compraventa de las fincas, el acusado entregó a aquella un documento en el que supuestamente el vendedor prorrogaba el plazo del pago de compra por dos años más. Por otra parte y simultáneamente, el acusado propuso también a la víctima abrir otra cuenta bancaria en FIBANK, de titularidad común indistinta, en la que debían ingresar cada uno de ellos 12.000 # para invertirlos en la compra y venta de acciones. El acusado tampoco ingresó nada en dicha cuenta y se apoderó a su vez, de lo ingresado por la víctima.

Viendo la víctima que no obtenía la titularidad de la finca, decidió acudir al banco Bankinter, comprobando que el acusado no había ingresado su parte correspondiente y que además había sacado la cantidad que él había ingresado. También comprobó que no había finca alguna a nombre de Octavio y que no había encargado a notario alguno ninguna escritura con la opción de compra. Intentó contactar con el acusado y éste desapareció de su domicilio y no contestaba al teléfono.

Pues bien, en la sentencia de instancia se destaca que el acusado en el plenario reconoció haber propuesto a Demetrio los dos negocios descritos y que procedió a la extracción del dinero ingresado en las dos cuentas bancarias, si bien sostiene que la extracción la hizo estando con él Demetrio y luego se la dio a él. Sin embargo, la Audiencia Provincial concluye que no hubo ese reintegro del acusado hacia Demetrio y que todo era un entramado para engañar a la víctima, con base en las siguientes pruebas de cargo: 1) El Director de la sucursal del Bankinter donde se produjo el reintegro, manifestó que el ingreso de dinero en la cuenta lo efectuó la víctima y las disposiciones de dinero de dicha cuenta las realizó el acusado a los pocos días después. 2) Declaración testifical del aparejador Juan Alberto, quien declaró que el plano de la finca lo efectuó desde un mirador y, por tanto, sin pisar la finca en cuestión. 3) Pruebas documentales no impugnadas por la defensa: el contrato privado de compra remitido al Ayuntamiento, el documento de prórroga del plazo para pago, documentos bancarios acreditativos de los diversos reintegros efectuados en las cuenta. Certificación registral donde consta que no hay ningún Octavio propietario de finca alguna en la zona en cuestión. Certificación catastral donde consta que no aparece ningún Octavio como titular de bien inmueble alguno en toda la provincia de Zaragoza. Documento acreditativo de que el DNI que supuestamente pertenecía a un tal Octavio, pertenece a una tercera persona, esto es, a Bárbara .

Por tanto, atendiendo a todas estas pruebas, que se consideran abrumadoras, resulta inevitable deducir que el acusado se apoderó del dinero ingresado por la víctima en dos cuentas bancarias y que todo obedeció a un plan previo maquinado con la finalidad de engañar a Demetrio .

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

Por tanto, este primer motivo de casación ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º Lecrim.

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 248 y 249.1.6 del Código Penal . El recurrente sostiene que el factum de la sentencia no hace referencia a la existencia de un engaño bastante, puesto que la víctima no adoptó las cautelas mínimas exigibles a cualquier persona, como es el acudir al Registro o a la Notaría o al Catastro o su negligencia por el hecho de abrir una cuenta bancaria de titularidad indistinta.

2. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

   En cualquier caso, como señala la Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, la doctrina de la compensación del dolo del acusado que engaña con la supuesta negligencia de la víctima efectivamente engañada, debe aplicarse muy restrictivamente, pues la punibilidad de la estafa radica en su contenido o trasfondo ilícito al pretender la obtención de un fraudulento beneficio aprovechándose engañosamente de la confianza ajena, por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no exclusivamente a los especialmente desconfiados: cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable (STS 5-5-2003 ).

3. La víctima Demetrio efectuó los ingresos bancarios confiado en la seriedad del negocio que le propuso el acusado. El recurrente se olvida de toda la maquinaria engañosa llevada a cabo para ganarse la confianza de la víctima y que es descrita muy minuciosamente en la sentencia de instancia. En este sentido, la resolución que se recurre ahora subraya, como condiciones subjetivas de las partes, que el acusado hizo saber a la víctima que era licenciado en Derecho y experto en el mundo de los negocios, frente a la víctima que era un profesor jubilado y divorciado recientemente y que por ello, se encontraba mal anímicamente. El acusado iba todas las mañanas a buscar a la víctima para hacerle compañía, simulando así una relación de amistad. En este contexto, el acusado empieza su maniobra engañosa propiamente dicha proponiéndole el negocio descrito. A estos efectos, los dos, junto con un aparejador fueron a ver la finca; el acusado encargó a dicho aparejador elaborar un plano del inmueble, presentó a la víctima un documento de opción de compra figurando los datos del supuesto titular de la finca y posteriormente otro prorrogando el plazo de esa opción de compra, le hizo firmar a la víctima una instancia al ayuntamiento notificando la supuesta opción de compra. En fin, todas estas circunstancias permiten afirmar que hubo engaño bastante. No existe, por tanto, infracción de Ley.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega subsidiariamente la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 250.1.6 del Código Penal . El recurrente considera, por un lado, que no se debe aplicar el tipo agravado que atiende al valor de lo defraudado, dados "los parámetros económicos existentes en la sociedad actual", puesto que el importe defraudado no es tan relevante como las "grandes estafas" que se producen hoy día en la sociedad. Por otra parte, sostiene la imposibilidad de aplicar simultáneamente la continuidad delictiva el tipo agravado de estafa mencionado.

2. Como establece la STS nº 670/2006, de 21 junio "...en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 de ptas. -36.060,73 euros- como la cifra a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6º del CP ".

   Con respecto a la compatibilidad entre el tipo agravado y la continuidad delictiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencias como la de 27 de junio de 2002 (RJ 2002\7218 ) señala expresamente: «Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) (antiguo art. 529 [RCL 1973\2255 ]) referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica». Añade dicha sentencia que «Cada una de estas acciones, ..., se integra en el subtipo de estafa agravada del art. 250.1.6ª CP por la cuantía de lo defraudado en cada caso, atendidas las pautas que a tales efectos establecía la jurisprudencia de esta Sala en la época en que se sitúan los hechos. No estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de acciones cada una de las cuales, en su propia individualidad, constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada que se tipifica en el art. 250.1.6ª CP Es claro que en el primer supuesto, la circunstancia del importe total de la defraudación no podría servir a la vez para calificar los hechos como delito de estafa agravada y como delito continuado de este concreto tipo, pues ello vulneraría el principio «non bis in idem». Pero también es evidente que no se violenta dicho principio cuando -como aquí acontece- la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado del art. 250.1.6ª tan repetido, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través de la regla penológica del art. 74.2 CP resulta legalmente intachable, para castigar una reiteración de acciones delictivas".

   También podemos reseñar la STS 1022/2006, 13 octubre : "... en cuanto a la compatibilidad del delito continuado con la agravante de especial gravedad, es asimismo doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 123/2006, de 9 de febrero, que esa compatibilidad es posible, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, cuando se valore una doble realidad: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico; y b) que, además, algunas de las estafas, aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante".

3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, se han de rechazar de plano los argumentos de la defensa. Por una parte, no se estima adecuado comparar otras estafas de un mayor importe en cuanto a la cantidad defraudada, con la enjuiciada en el presente caso. Lo relevante es que el importe defraudado supera ya con creces el límite establecido por esta Sala, el cual además ya se ha establecido teniendo en cuenta la situación económica de la sociedad actual.

   Por lo que se refiere a la compatibilidad entre el tipo agravado y la continuidad delictiva, tampoco asiste la razón al recurrente conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. La primera defraudación o extracción de una cuenta bancaria fue por importe de 120.202,42 #, cantidad que excede con creces de los

   36.000 # fijados por esta Sala para poder apreciar el tipo agravado y por tanto, es posible apreciar el tipo agravado para cada uno de los actos defraudatorios constitutivos de la continuidad delictiva.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal . El recurrente sostiene que la sentencia de instancia no motiva la pena impuesta de cinco años de prisión ni tampoco la pena de multa.

2. Como establece la STS 570/2005, de 4 mayo sobre la pena impuesta, "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho..." . Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito (STS 1948/02, 20-11 ).

3. En el presente caso, el Tribunal de instancia motiva la imposición de la pena en el fundamento jurídico séptimo. En el mismo se dice que se impone la pena de prisión de cinco años dado que el valor de lo defraudado casi cuadriplica la especial gravedad señalada en el art. 250.1.6 Cp . Por tanto, el órgano a quo ha proporcionado una motivación que si bien es escueta, no obstante se muestra suficiente, razonable y lógica y dentro de los límites legales.

Con relación a la multa impuesta de nueve meses, se impone la mínima legalmente prevista teniendo en cuenta que la misma abarca desde los 9 meses y 1 día hasta los 12 meses, dada la continuidad delictiva. Por tanto, dado que la multa impuesta es la mínima o incluso es por un día, inferior a la mínima, no existe necesidad de motivarla conforme al criterio reiterado de esta Sala.

Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: