ATS 670/2009, 5 de Marzo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección VII), en el rollo de Sala nº 69/07,

dimanante del Sumario 27/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 20 de febrero de 2008, en la que se condenó a Jose María como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, multa de 168.674 euros, y pago de costas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa del condenado, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orteu del Moral, invocando como motivos: 1) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación incorrecta del art. 368 CP y por no aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 CP. 2 ) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por considerar que existe error en la apreciación de la prueba. 3) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º LECrim, pues, a pesar de ser admitido no se practicó examen de la droga incautada. 4) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECrim por existencia de contradicciones. 5 ) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, en concreto por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, derecho a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y a un proceso sin dilaciones indebidas.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Analizaremos, por razones de sistemática y mejor técnica jurídica, los motivos esgrimidos como quebrantamiento de forma que el recurrente, al amparo del art. 850.1 y art. 851.3 LECrim, formula como motivos tercero y cuarto de su escrito de formalización del recurso.

1. Así en primer lugar, considera que, a pesar de ser admitido como medio de prueba, evacuando la defensa el trámite previsto en el art. 652 y 656 LECrim, no se practicó prueba pericial relativa al análisis de la sustancia que contenía la maleta incautada, ni tampoco para determinar el consumo y habitualidad que presentaba el procesado a sustancias estupefacientes, porque si bien se realizó un informe forense, el mismo no fue ratificado en el acto del plenario. En segundo lugar, en la sentencia existen contradicción entre los hechos declarados probados y las declaraciones del imputado y demás testigos que obran en la causa, no habiendo quedado desvirtuada la versión del acusado de que desconocía la existencia de droga en la maleta.

2. La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra, además de un quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   , vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el de utilizar los medios de prueba pertinentes, pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida.

   En el punto atinente a la existencia de contradicción entre los hechos probados, esta Sala ha destacado (STS 12.12.2002, entre otras) los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentren ubicados en el relato fáctico, que no puedan ser subsanados de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y, que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.

   La contradicción relevante debe ser manifiesta e insubsanable, además de interna, es decir, debe resultar de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos, y, por último, causal en relación con el fallo (STS 24-5-01 ).

3. La utilización de la vía utilizada relativa a la falta de práctica de prueba admitida y existencia de contradicciones no encuentra fundamento alguno, toda vez que sí se practicó examen de la droga incautada referente a naturaleza, cantidad y riqueza de la sustancia incautada, arrojando un resultado de casi 5 kgs de cocaína con una pureza del 70,5%, es decir, 3490,4 gramos de cocaína pura. En relación al informe del médico forense para probar el presunto consumo de cocaína, el mismo se emitió, cuestión distinta es que no se haya valorado de una manera acorde a los intereses del recurrente. Se insiste igualmente en la ausencia de valoración de la negativa del acusado a reconocer que llevara droga en su maleta, lo que sería competencia exclusiva del órgano sentenciador tal y como realiza en el FD 1º de la sentencia.

   No existen contradicciones entre los hechos probados, sino que se aluden a unas supuestas contradicciones entre los hechos declarados probados y las declaraciones del acusado y de los agentes de policía actuante que quedan fuera del cauce casacional elegido, debiéndose analizar en el momento de responder a la denuncia relativa a la insuficiencia de prueba de cargo.

   En síntesis no nos encontramos ante uno de los supuestos de negativa a practicar prueba admitida, que sea necesaria y relevante para alterar el fallo, pues se ha practicado el análisis de la droga incautada y se ha emitido informe médico forense relativo a un posible consumo de cocaína del acusado, que pretendía hacer valer para la aplicación de la atenuante de toxicomanía del art. 21.2º CP, circunstancia rechazada en el FD 4º y que se trata en otro motivo de casación.

   Tampoco existen contradicciones internas en los hechos probados que pudieran amparar el motivo del art. 851.1º -aún cuando el recurrente utiliza el art. 851.3º LECrim .

   El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente formaliza el recurso de casación por infracción de ley articulado en dos submotivos; el primero por indebida aplicación del art. 368 CP ya que la sentencia estima que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6º CP cuando no ha quedado acreditado que el acusado tuviera conocimiento de que transportaba droga en su maleta. El segundo submotivo por no aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP cuando, a lo largo del procedimiento, el recurrente ha reconocido que es consumidor habitual de cocaína y dichas manifestaciones no se han valorado. No se ha podido acreditar que la sustancia intervenida fuera destinada al tráfico o posterior venta.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

   Por otro lado, hemos reiterado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. De esta manera, reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal. 2 ) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3 ) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica.

3. En el presente caso la declaración de hechos probados que se contiene en el Antecedente de hecho primero de la sentencia impugnada, textualmente dice: " Se declara probado que el acusado Jose María, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 24 de junio de 2007, sobre las 14,30 horas, llegó al aeropuerto del Prat de Llobregat, procedente de Colombia, en vuelo Bogotá-Barcelona de la compañía Avianca. Al ser interceptado por el control aduanero, donde se advirtió la presencia de un doble fondo, en la maleta que portaba, se procedió a comprobar el contenido del mismo. Resultando que portaba una bolsa de color negro, que contenía 4951,7 gramos de cocaína, con una riqueza del 70,5%, sustancia que debía entregar a terceros para su posterior distribución. Su valor en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 168.674 euros".

   El respeto a los hechos probados descarta el planteamiento del recurrente, toda vez que fue interceptado portando una maleta que contenía una cantidad notable de cocaína, que pretendía introducir en España, infiriéndose claramente la preordenación al tráfico ante el hallazgo irrefutable de la cantidad de cocaína reseñada, el hecho de reconocer que la maleta era suya y que semejante montante de droga, con el valor que alcanzaría en el mercado ilícito, no puede dejarse al azar del transporte por una persona que desconoce lo que porta, sin control sobre la sustancia ni medio de asegurar la entrega. A estos efectos, para el órgano enjuiciador, resulta inverosímil la versión del recurrente de que desconocía que transportaba droga y que había conocido a unos chicos de vacaciones en Colombia que podían haber introducido la sustancia aprovechando su ausencia del hotel donde se hospedaba.

   En relación a la pretendida aplicación de la atenuante del art. 21.2 CP, ninguna referencia se hace en los hechos probados al consumo habitual de cocaína por parte del acusado. Consumo que, por otro lado, por sí solo, no hubiera sido bastante para aplicar una atenuación de la pena si no se prueba que dicha circunstancia afectaba a sus facultades psíquicas y volitivas, tal y como argumentó la sentencia impugnada en su FD 4º pues el informe emitido de los médicos forenses, simplemente establece que el acusado puede ser consumidor de cocaína, pero no establece que se trate de un adicto o persona que física y psíquicamente precise el consumo habitual de la sustancia para desarrollar su actividad diaria.

   En definitiva, no ha quedado probado que el acusado padezca una grave toxicomanía que limite su facultad volitiva en relación con los actos relativos a la misma ni tampoco se determinó que el hecho cometido estuviese relacionado causalmente con la eventual adicción.

   El motivo se ha de inadmitir conforme al artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y no contradicho por otros elementos de prueba. En concreto porque las declaraciones de los policías en el plenario no han podido demostrar que la sustancia estuviera destinada a la venta, ni pudieron facilitar datos que acreditaran que se realizó venta alguna a terceras personas ni que el acusado tuviera conocimiento del contenido de la maleta. La actividad probatoria practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Como es de sobra conocido, el error de hecho ha de basarse en lo que se viene a denominar documentos a efectos casacionales, entendiéndose que dichos documentos han de ser originales, extrínsecos al proceso (nacidos fuera de la causa y traídos a ésta, no siéndolo por tanto las actas que documentan pruebas personales ni los atestados policiales), literosuficientes y autárquicos, y no estar contradichos por otros elementos probatorios (Cfr. SSTS 5-2-2003 y 13-12-2004 ).

   Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

3. No se han cumplido los requisitos jurisprudenciales en la formalización del motivo aludiendo el recurrente a las declaraciones de los policías actuantes, pruebas de naturaleza personal cuya valoración corresponde en exclusiva al tribunal sentenciador bajo el principio de inmediación.

   No se ha designado documento a efectos casacionales sino que, en realidad, se impugna el acervo probatorio, lo que excede de la vía casacional elegida.

   El motivo no puede prosperar de conformidad con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente se denuncia la infracción de preceptos constitucionales enumerándose el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, y a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. La queja se centra en la vulneración del principio de presunción de inocencia a la vista de que los preceptos constitucionales considerados infringidos están íntimamente relacionados entre sí, se considera necesario tratarlos de manera conjunta. El motivo se resume en que no existe prueba que permita concluir que el recurrente tuviera conocimiento de que llevaba una importante cantidad de cocaína en su maleta, habiéndosele condenado a una importante pena de prisión utilizando unos razonamientos contrarios a las reglas de la lógica, de la experiencia y del conocimiento científico.

2. La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005 ).

   La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

   En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.

3. En resumen, analizado el contenido de la sentencia recurrida, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo se desprende de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa, concretamente de la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida. Tales indicios o circunstancias objetivas, apreciados por el Tribunal a quo, que nosotros suscribimos íntegramente son:

   i) El peso y la riqueza en principio activo de la cocaína que se transportaba, exponencialmente superior al que ordinariamente acopia un adicto para su propio consumo, lo que determinó la aplicación del subtipo agravado por ser cantidad de notoria importancia, valorado con arreglo a las pautas jurisprudenciales.

   ii) La forma en que el acusado traía oculta la droga, el método de transporte y su procedencia.

   iii) La poca credibilidad que ofrecen las alegaciones exculpatorias del recurrente, pues no se ajusta a las reglas de la lógica que alguien pretenda introducir tal cantidad de droga sin precisar del concierto de la persona que la transporta en su maleta, sin medio de contacto ni de asegurar la entrega, pues se afirma que unos chicos que conoció en Colombia, aprovecharían su ausencia del hotel donde estaba de vacaciones para meter la droga en su maleta.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la posesión de droga con vocación de tráfico y el ánimo o intención correspondiente, el cual se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. El conocimiento, al menos a título de dolo eventual, que transportaba cocaína para introducirla en España, unido a la evidencia de la aprehensión, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha dictar la siguiente