ATS, 10 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2007, en el procedimiento nº 481/2006 seguido a instancia de D. Juan Miguel en representación de sus hijos Noaman y Walid Saeh contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 31 de enero de 2008, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de abril de 2008 se formalizó por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de noviembre de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS de 27 y 28 de enero de 1992, R. 824/1991 y 1053/1991, 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997, R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996, 23 de septiembre de 1998, R. 4478/1997, 7 de abril de 2005, R. 430/2004, 25 de abril de 2005, R. 3132/2004, y 4 de mayo de 2005, R. 2082/2004 ).
El demandante, de nacionalidad marroquí, estaba casado con la causante, de igual nacionalidad y fallecida el 12.6.2003. La causante falleció por enfermedad común, era titular de permiso de trabajo y residencia y se encontraba afiliada al Régimen Especial de Empleados de Hogar desde agosto de 1991, sin constancia de descubierto en el pago de cuotas. El matrimonio había obtenido, mediante una sentencia del tribunal de 1ª instancia de Larache, autorización para la custodia de dos niños abandonados, nacidos en 1999, al amparo de la ley marroquí 15.01 relativa a la Guarda (kafala) de los menores abandonados. El INSS ha denegado el reconocimiento del derecho al percibo de la pensión de orfandad solicitado por el demandante, "por no tener la condición de beneficiarios de pensión de orfandad, según lo dispuesto en el artículo 16 de la orden de 13.02.1967, en relación con el artículo 21.1 c) de la misma Orden". Según la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15.7.2006, el derecho islámico clásico no regula ninguna institución similar a la adopción plena del derecho español y dice que la kafala no supone vínculo de filiación ni de parentesco entre los interesados, limitándose a fijar una obligación personal por la que los adoptantes se hacen cargo del adoptado y se obligan a satisfacer su manutención y educación de forma similar a la situación de acogimiento del derecho español. La kafala nunca podrá ser reconocida en España como adopción sino que a través de la técnica jurídica propia del Derecho Internacional Privado de la "calificación por la función" puede entenderse que tal institución desarrolla una función similar a la del acogimiento, pudiendo considerarse como tal, dada su similitud funcional. Considerada la kafala como un acogimiento, la norma de conflicto aplicable será el art. 9 CC, recurriendo a la técnica de la "calificación por la función"; técnica que la Resolución de la DGRN de
30.8.2006 establece en el supuesto de las adopciones simples como aquella a la que debe acudirse cuando ello potencie el interés del menor en España (art. 9.5 CC ). La sentencia recurrida ha confirmado el fallo de instancia que estimó la demanda y declaró el derecho de los dos menores a percibir las prestaciones de orfandad derivadas del fallecimiento de la causante, condenando al INSS al pago de dichas prestaciones. Considera que la kafala debe compararse con el conjunto "adopción-acogimiento" para efectuar una asimilación funcional "menos drástica por depender del efecto jurídico buscado". A este respecto la sentencia tiene en cuenta que tanto la kafala como la adopción arrancan de un acogimiento público o administrativo; la kafala establece una obligación de vigilancia y tutela idéntica a la adopción; en caso de concurrir hijos naturales con el sometido a kafala, éste debe beneficiarse de forma igualitaria de los medios disponibles por la familia; y la persona que asegura la kafala tiene derecho a los subsidios e indemnizaciones concedidos a los padres por el Estado o instituciones públicas. La sentencia enlaza esos puntos de conexión con lo dispuesto en los arts. 10 y 14.1 LO 4/2000, puestos en relación con el art. 9.4 CC . En definitiva, lo que viene a decir la sentencia es que la kafala, no constando la filiación natural ni la pervivencia de ese vínculo, cumple la función con la misma extensión asistencial que la adopción, por lo que considera injustificada la resolución administrativa y contraria a los preceptos de la LO 4/2000 .
El INSS alega como sentencia de contraste la de esta Sala de 3 de noviembre de 2004, en la que se plantea la procedencia de reconocer la pensión de orfandad al menor que ha sido acogido por su abuelo y la segunda esposa de éste, cuando fallece esta última. En el caso examinado la protección de orfandad se ha reconocido a la hija común de la causante y su marido, pero no a la menor de acogida, estableciéndose una doctrina que puede sintetizarse en el siguiente razonamiento: "Al efecto, la diferente regulación jurídica que realiza el artículo 175 LGSS respecto a los hijos naturales o adoptados y los acogidos permanentes no puede mantenerse que sea contrario al principio de igualdad, pues lo que exige el respeto a tal principio, es que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, de modo que lo prohibido por el principio de igualdad son las desigualdades que resultan artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterio objetivo y razonado, es decir la igualdad sólo es violada si la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y razonable".
Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque los supuestos de hecho son distintos, al igual que el tema planteado y los términos del debate, como se acaba de ver al examinar la situación de la sentencia recurrida. La tesis del INSS se basa en la dicción literal del art. 175.1 LGSS y en la Resolución de la DGRN de 15.7.2006, aduciendo que a través de la técnica de la "calificación por la función" puede entenderse que la kafala y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculo de filiación entre los "kafils" y el menor desarrollan una función similar a la del acogimiento familiar en el derecho español. Pero ese planteamiento implica precisamente que no puede haber identidad alguna con la sentencia de contraste, en la que no se discute una cuestión parecida; es decir, el INSS parte de un presupuesto que no es incontrovertido para afirmar la existencia de contradicción pero que no es el objeto de debate de la sentencia de contraste, referida a un supuesto de acogimiento permanente conforme a la legislación española.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de enero de 2008, en el recurso de suplicación número 2423/2007, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 2 de marzo de 2007, en el procedimiento nº 481/2006 seguido a instancia de D. Juan Miguel en representación de sus hijos Noaman y Walid Saeh contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
