ATS 3018/2009, 10 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 3/2.007,

dimanante del procedimiento jurado nº 1/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 4 de Febrero de 2.008, en la que se absolvió a Consuelo del delito del que venía acusada y se condenó a Cipriano como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dieciséis años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas causadas, siendo declarada de oficio la mitad restante.

Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el rollo de apelación nº 7/2.008 se dictó sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2.008 por la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por el condenado Cipriano, se confirmó en todos sus extremos la sentencia de instancia.

Contra dicha sentencia de apelación se interpuso recurso de casación por el penado Cipriano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Sonia de la Serna Blázquez, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, previstos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por predeterminación del fallo; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 139.1ª del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Invocado en segundo lugar un quebrantamiento de forma, basado en el artículo 851.1º de la LECrim, procederemos a su estudio preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido, ex artículo 901 bis

1. de la Ley de Ritos .

1. Alega el recurrente que el «factum» de la sentencia "además de predeterminar el fallo, adolece en algunos aspectos de falta de prueba" (sic), exponiendo a continuación aquellos pasajes fácticos que considera carentes del necesario refrendo probatorio.

2. El quebrantamiento de forma alegado tiene lugar cuando los conceptos de carácter jurídico predeterminantes del fallo se consignan como hechos probados, dado que, en tal caso, la inclusión en el «factum» de estos términos o conceptos que definen la esencia del delito anticipan la calificación jurídica, haciendo superflua e inútil la motivación jurídica de la sentencia a efectos de subsunción y adelantando de este modo, la conclusión del silogismo judicial que entraña toda sentencia al sustituir la descripción de unos determinados hechos por la significación jurídico penal de los mismos.

   Para su estimación es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. Pese al inicial enunciado de la queja, no especifica el recurrente aquellos pasajes o párrafos del relato fáctico que predeterminen el fallo, limitándose en realidad a cuestionar a lo largo del desarrollo del motivo las afirmaciones fácticas en sí, por estimarlas carentes del debido soporte probatorio.

   Tal planteamiento deja huérfana de fundamento la pretensión impugnativa efectuada, debiendo examinarse el alegato de fondo a través del cauce más idóneo correspondiente al siguiente motivo de queja.

   El motivo debe ser inadmitido de plano, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

Descartado el anterior, el primer motivo, amparado en los artículos 852 de la LECrim y

5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, previstos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

1. Sostiene aquí el recurrente que el Magistrado Presidente no informó debidamente a los miembros del jurado respecto de sus obligaciones de fundamentación del «animus necandi» con el que hubiere o no procedido el acusado, como tampoco respecto de los datos determinantes de la circunstancia cualificadora del asesinato (alevosía). A ello añade que, no concurriendo causa alguna por la que el recurrente tuviere intención de dar muerte a la víctima, hubo de entenderse simplemente que entre ellos medió una discusión verbal, sin resultarle imputable el resultado de muerte.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 de la CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).

3. La cuestión de la insuficiencia de las instrucciones dadas al jurado no puede sostenerse, toda vez que, como ya aclarara la sentencia combatida en su F.J. 18º en respuesta a esta misma pretensión, "el objeto del veredicto fue perfectamente descrito y delimitado" por el Magistrado Presidente, sin que se operaran "instrucciones erróneas, antijurídicas, ilegales o contrarias al principio de legalidad" y sin que se conculcara tampoco "el derecho al proceso debido" . Afirma igualmente el T.S.J. de procedencia que "basta consultar los autos para comprobar que el Magistrado Presidente cumplió perfectamente con sus funciones" de instruir al jurado, respetando "su deber de imparcialidad y neutralidad" .

Tal es lo que se desprende, efectivamente, del acta correspondiente al día 29/01/2.008 (Tomo II, sin foliar), en uno de cuyos incisos -y tras dejarse constancia de que se hizo entrega a los jurados del objeto del veredicto y de que se les instruyó debidamente sobre su cometido- literalmente se dispone, en relación con la circunstancia cualificadora del asesinato: "El hecho tercero es la circunstancia del asesinato. Según la tesis del Fiscal, en este homicidio concurre la alevosía, se les lee la definición que da el Código Penal, así como unas palabras del Tribunal Supremo al respecto. En este sentido tendrán que valorar si la víctima estaba indefensa y si por tanto la muerte fue alevosa" .

Con anterioridad a esta aclaración, el acta deja constancia de cómo el Magistrado Presidente también había informado correctamente a los jurados acerca del elemento intencional y, en particular, sobre el supuesto de homicidio imprudente, en cuyo caso no habría necesidad de que los jurados se pronunciaran sobre la alevosía (hecho A-1).

En suma, no hay duda de la plena la información y apercibimiento a los jurados sobre sus concretas funciones a la hora de emitir veredicto, llevada a cabo con toda corrección por el Magistrado Presidente sobre cuantos extremos aquí se cuestionan.

Tampoco es posible acoger la segunda línea impugnativa que plantea el recurrente, a saber, la ausencia de acreditación bastante del dolo de autor al tiempo de dar muerte a la víctima, así como la falta de alevosía en su conducta: tanto el elemento interno como las concretas características que convierten en alevoso en el presente caso, el acometimiento, fueron extremos apreciados con el debido sustento probatorio por el jurado, como asimismo expone el T.S.J. de procedencia en los FF.JJ. 4º, 5º y, especialmente, 15º de su sentencia, que es la aquí combatida, afirmándose que "concurrió voluntad de matar a la víctima de forma consciente y alevosa, aprovechando una situación de desvalimiento", sobre la base de la propia declaración inculpatoria del acusado (quien en juicio reconoció su participación en los hechos y la autoría de los mismos) y del informe médico-forense emitido por los dos facultativos, que no sólo fue ratificado en el plenario, sino también aclarado y complementado en cuantos extremos hicieron hincapié las partes, indicando con rotundidad un dato tan importante como es el orden de producción de las lesiones hasta llegar por último a las tres puñaladas que provocaron el fallecimiento de la víctima.

Como asimismo señala la sentencia del T.S.J. en dicho F.J. 15º, a juicio del jurado no hubo defensa alguna por parte de la víctima, siendo muestras de ello: 1) La ausencia de heridas o marcas defensivas en las manos y/o brazos del fallecido; 2) La ausencia de signos de lucha en el propio inmueble, cuyo desorden se considera "el habitual" de cualquier vivienda, y no el propio de un enfrentamiento cruzado entre dos contendientes; 3) La falta de marcas de lucha asimismo en el recurrente, como él mismo vino a reconocer, aunque ahora lo niegue en casación, sin haber constancia alguna de forcejeo previo entre víctima y agresor;

4) La falta de veracidad de la coartada esgrimida por el acusado respecto de su propia indefensión por haber sufrido la amputación de una pierna, al haber quedado acreditado que este hecho es posterior al suceso enjuiciado, según se desprende del informe médico-forense y de la testifical prestada por la mujer que regentaba el hostal en el que se hospedaron los acusados días después del fallecimiento de la víctima.

A la vista de todo ello, el T.S.J. confirma el parecer del jurado al afirmar tanto el dolo de autor como lo alevoso del ataque, pues las tres puñaladas mortales (dos en el tórax y una en el abdomen, como expresa el relato fáctico) fueron propinadas cuando el agredido estaba ya "aturdido o desvanecido después de haber recibido dos fuertes golpes en la cabeza y sin posibilidad de defensa" .

Coherentemente con lo que acabamos de exponer, el jurado rechazó -por unanimidad en casi todos los casos- aquellos apartados del objeto del veredicto que pudieren sustentar una actuación en legítima defensa, en sus diversas modalidades, al igual que las restantes circunstancias modificativas de la responsabilidad propuestas por la Defensa.

Así pues, no es dable ninguna de las quejas expresadas por el recurrente, razón por la que procede inadmitir a trámite el motivo en su totalidad, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

Como tercer motivo de casación y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal por indebida aplicación del artículo 139.1ª del Código Penal .

1. Discute el recurrente la apreciación en el caso de alevosía, como circunstancia cualificadora del delito de asesinato. En apoyo de esta tesis, analiza las conclusiones obtenidas por los miembros del jurado respecto de cada uno de los medios de prueba practicados: así, considera que el orden de producción de las lesiones fijado por el informe de autopsia de ningún modo puede valorarse en términos absolutos; niega igualmente que pueda tener tal consideración la ausencia de marcas en la víctima y/o en el recurrente de las habitualmente concurrentes en casos de defensa frente al ataque; insiste en sus limitadas condiciones físicas, que impiden colocar a la víctima en una situación de inferioridad, etc. B) Como ha señalado la STS nº 714/2.008, de 11 de Noviembre, el artículo 22.1ª del CP considera circunstancia agravante la de «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido» . De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y, en cuarto lugar, a modo de consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del «modus operandi», conscientemente orientado a aquellas finalidades.

   De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa y, correlativamente, a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; subjetivamente, se caracteriza por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

   Esta misma sentencia recuerda, con cita de otros precedentes jurisprudenciales, que la forma tradicionalmente considerada como «ataque alevoso» viene constituida por la agresión a traición. Otra de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. Y es constante la jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, que -como en nuestro caso- es aprovechada por el autor al ejecutar su acción.

   Por el contrario, generalmente se viene excluyendo en los supuestos en los que el ataque se realiza en el marco de una pelea o discusión violenta previa, pues se entiende que en esos casos puede considerarse la existencia de posibilidades de defensa por parte del sujeto atacado en cuanto puede afirmarse que debe estar precavido ante una posible agresión de su contendiente. Pero, de un lado, se ha admitido la alevosía en casos de saltos cualitativos inesperados para la víctima, y de otro, también cuando la agresión inicial, ya alevosa al reunir todas las características exigidas, ha situado a la persona agredida en una situación de indefensión de la que no ha podido recuperarse a lo largo de la continuación de desarrollo del ataque

   Por otro lado, desde el punto de vista formal el artículo 884.3º de la LECrim exige que, cuando se articule recurso de casación por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Ritos, su análisis por este Tribunal suponga la comprobación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, si bien tal labor ha de respetar, como principio esencial expresamente exigido, la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

3. La invariabilidad fáctica de la que debemos partir, dado el cauce impugnativo libremente elegido en esta ocasión por el recurrente, obliga a rechazar de plano la queja, toda vez que el «factum» de la primera sentencia es contundente al determinar en su apartado 3º que "el acusado asestó las tres puñaladas que causaron la muerte de (la víctima) cuando éste estaba desvanecido o fuertemente aturdido por haber recibido dos contundentes golpes en la cabeza, uno de los cuales produjo fractura de hueso craneal, de modo que no pudo defenderse", de donde se desprende lo alevoso del segundo acometimiento llevado a cabo por el ahora recurrente y que condujo al fallecimiento de la víctima.

   En verdad, a través de la argumentación de su queja vuelve a discutir el recurrente la acreditación bastante de tal afirmación fáctica aprobada por los miembros del jurado, lo que nos lleva a dar por reproducido cuanto sobre este particular ha sido ya señalado en respuesta al motivo anterior, en aras de evitar reiteraciones improcedentes.

   No existe, pues, infracción legal alguna, por lo que el motivo debe ser inadmitido, ex artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Subsidiariamente respecto de los motivos precedentes, se limita el recurrente a cuestionar -sin específica designación de documentos a tal fin, como tampoco de sus particulares- el material probatorio barajado por los jurados como fundamento de su condena por asesinato, poniendo en tela de juicio la fiabilidad reconocida al informe forense, así como la credibilidad de los testigos (en concreto, de los agentes actuantes) sobre el estado en que encontraron el inmueble en el que se desarrollaron los hechos, todo ello en orden a combatir la apreciación de la alevosía. En segundo lugar, considera que las pruebas aportadas a las actuaciones demuestran que al tiempo de los hechos padecía una grave adicción a la cocaína, siendo la víctima precisamente la persona que le proveía de sustancias, lo que vino a confirmar el testigo Sr. Patón. Por último, estima acreditado que actuó en estado de arrebato u obcecación, tal y como se desprende de los informes psicológicos obrantes en autos que lo definen como una persona «impulsiva».

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios:

1. Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; B) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Es inveterada la doctrina de esta Sala que ha venido precisando el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas, dado que las mismas están sujetas a la valoración que el órgano "a quo" realice bajo el principio de inmediación, entre las cuales se incluye el acta del juicio oral, que carece así del carácter de documento. Así pues, ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales (STS nº 1.085/2.006, de 27 de Octubre ).

   Del mismo modo, en relación con los informes periciales con carácter general se viene entendiendo que carecen de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (SSTS nº 634/2.008, de 20 de Octubre, y nº 309/2.007, de 23 de Abril ).

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse igualmente de plano esta queja: en primer término, porque no designa el recurrente aquellos documentos -menos aún sus particulares- que hubieren de sustentar el defecto de valoración que genéricamente atribuye al Tribunal de procedencia, con lo que incumple los requisitos de formalización exigibles para la prosperabilidad de un error de esta naturaleza.

   En segundo lugar, porque la documentación escrita de las diligencias de prueba que menciona no reviste a las mismas de literosuficiencia respecto de su contenido, de modo que no dejan por ello de ser pruebas personales y, como tales, están únicamente sometidas a la inmediación del Juzgador (en nuestro caso, los miembros del jurado, que fueron quienes las percibieron directamente). Es más, en lo que atañe a la alevosía, la queja aquí postulada no es más que reiteración de lo insistentemente expuesto en los motivos precedentes, por lo que tampoco puede tener acogida. Del lado opuesto, el jurado rechazó fundadamente la actuación en legítima defensa, incompatible con la alevosía (F.J. 6º, apartado c), tal y como ya hemos visto en el razonamiento segundo de esta resolución.

   Y, respecto de la situación de drogodependencia a la que alude el recurrente, cierto es que la pericial capilar demostró un consumo de sustancias en los meses precedentes a los hechos, si bien en el apartado «toxicomanía» del F.J. 6º, la sentencia de primera instancia, recogiendo el veredicto del jurado, ya señaló que "en base a los distintos informes periciales obrantes en la causa y examinados por los jurados no existe prueba alguna (de) que por consecuencia de una eventual toxicomanía el acusado sufriera en el momento de los hechos ningún tipo de limitación que conllevara alteración alguna, ni siquiera mínima, en su capacidad volitiva o cognitiva, por lo que ha considerado que por esta causa tampoco resulta de aplicación ninguna eximente o atenuante" .

   Al efecto, sabido es que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no dan lugar a ningún género de atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, STS nº 424/2.007, de 18 de Mayo, y AATS nº 390/2.009 y nº 389/2.009, ambos de 12 de Febrero ).

   Por último, respecto del carácter impulsivo del autor como fundamento de una atenuante de arrebato u obcecación, el apartado c) del F.J. 6º de la sentencia de primera instancia también descarta su concurrencia tras afirmar que "dado su estado mental y la dinámica de los hechos (...) no ha existido ninguna disminución en su capacidad de comprender y actuar", como tampoco "ningún estímulo intenso y poderoso que pueda explicar su conducta" . Ha de convenirse con lo señalado en la sentencia en que "su reacción colérica como consecuencia de la discusión verbal que tuvo con la víctima no es causa alguna de atenuación de su responsabilidad", siendo absolutamente discordante por exceso notorio el comportamiento del acusado respecto del hecho motivador, por más que sea definido como una persona impulsiva por los psicólogos, lo que en ningún caso puede considerarse como una patología de suficiente entidad como para justificar su desorbitada reacción. Recordemos que no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (en este mismo sentido, víd. STS nº 1.089/2.007, de 19 de Diciembre ).

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite íntegramente también este último motivo, por razones de forma y de fondo, y al amparo de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: