ATS 3024/2009, 10 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3024/2009 |
| Fecha | 10 Diciembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 62/2.008,
dimanante de las diligencias previas nº 404/2.008 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 27 de Abril de 2.009, en la que se condenó a Artemio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP, a las penas de seis años y un día de prisión, multa de 30 euros y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, efectos a los que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Artemio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Sonia Esquerdo Villodres, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sin designación del precepto sustantivo indebidamente aplicado; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de Derecho, si bien sin especificar los preceptos sustantivos indebidamente aplicados.
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Sostiene el Letrado defensor que, habiéndose mantenido su patrocinado en todo momento constante en sus manifestaciones respecto del destino al autoconsumo del hachís habido en su poder, no hay elementos probatorios suficientes para inferir que detentara las sustancias con fines de tráfico ilícito. Justifica, asimismo, su conversación con los jóvenes que se le acercaron en que "simplemente le preguntaron" -sin especificar el objeto de la conversación- y él les respondió.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril).
Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo), el cauce casacional elegido supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
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En primer término cabe decir que, dados los hechos declarados probados, de cuya estricta literalidad hemos de partir cuando se interpone una queja por infracción en el Derecho aplicado, no es de ningún modo aceptable la pretensión del recurrente, pues el «factum» de la sentencia afirma con rotundidad que la madrugada de autos el aquí recurrente se encontraba en la zona del Raval de Barcelona "cuando entregó a unos turistas un envoltorio que contenía la cantidad de 0'178 gramos (peso neto) de cocaína riqueza base de 19'6 %) a cambio de 15 euros", siendo acto seguido detenido por los Mossos d'Esquadra actuantes, quienes asimismo ocuparon en su haber, además de los 15 euros recibidos por la transacción, otros "dos envoltorios más de una sustancia que resultó ser marihuana, con un peso neto total de 3'067 gramos que el acusado poseía con la intención de destinarlas al tráfico" .
La adecuada subsunción de estos hechos en el tipo previsto en el artículo 368 del CP está fuera de toda duda, en la medida en que se describe la materialización por el recurrente de un acto de venta al menudeo de una papelina con una droga prohibida y gravemente lesiva para la salud, como es la cocaína, a cambio de dinero, además de apuntarse la tenencia de otras dosis de una sustancia menos grave como es la marihuana con idéntica finalidad de preordenación al tráfico ilícito.
En verdad, el recurrente viene a cuestionar, por un cauce impropio, la racionalidad de la inferencia incriminatoria de la Audiencia Provincial, si bien al respecto comprobamos también la fundada exposición sobre el análisis del acervo probatorio del que la Sala de instancia deja constancia en el F.J. 1º de la sentencia: el órgano "a quo" considera probados los hechos principalmente a través de la versión ofrecida de forma coincidente por los agentes actuantes, los cuales explicaron bajo la inmediación de la Sala el intercambio de droga por dinero que observaron por sí mismos, así como que, al acercarse al turista que acababa de adquirir la bolsita con la cocaína, éste la arrojó al suelo, procediendo los agentes a aprehender la papelina junto con el dinero que aún portaba en la mano el acusado y, al darse éste a la fuga acto seguido, a perseguirlo hasta lograr darle alcance poco después.
Corroboran la versión de los agentes la pluralidad de efectos intervenidos (papelina con cocaína, billetes por valor de 15 euros y envoltorios con marihuana que los agentes asimismo le encontraron en el ulterior cacheo). No encuentra tampoco el Juzgador dato alguno que ponga en entredicho la credibilidad de los agentes, como tampoco animadversión en lo por ellos declarado.
Frente a todo ello, el recurrente se limitó a negar haber estado en posesión de estos efectos, ofreciendo una débil coartada respecto de la conversación mantenida con los turistas que la Audiencia considera carente de verosimilitud y sólo aceptable en términos de estricta defensa.
Nada nuevo alega el recurrente en esta instancia que desdiga lo expuesto por el órgano de procedencia, cuya inferencia no puede hallarse más ajustada a las reglas de la lógica sobre el sustento probatorio obtenido del juicio oral.
Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, en cualquiera de sus interpretaciones, aplicando los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. A) Como documento a tal fin, cita el recurrente el informe médico-forense obrante a los F. 52 y siguientes de las actuaciones, entendiendo que del mismo se sigue su condición de consumidor habitual de droga -en concreto, marihuana-, con la consiguiente afectación de su capacidad intelectual.
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Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.
Como regla, los informes periciales carecen de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (por todas, SSTS nº 634/2.008, de 20 de Octubre, y nº 309/2.007, de 23 de Abril ).
El apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.
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De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares del elemento de prueba que menciona de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, es una prueba personal, documentada por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotada de literosuficiencia respecto de su contenido.
En cualquier caso, el informe citado es expresamente valorado por la Sala de instancia, que rechaza que esos consumos de marihuana hubieran de afectar de forma relevante a las facultades del acusado, ya que el propio informe se limita a referir que "el acusado solamente consume marihuana fumada mezclada con tabaco y de forma esporádica, en función de sus ingresos, según sus propias manifestaciones, consumo que no puede llegar a alterar las facultades psíquicas y físicas del sujeto de que se trate, tanto por la clase de droga utilizada, de escaso efecto adictivo, y menos con un consumo no abundante y continuado" (F.J. 3º, inciso 3º). Sabido es que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, y sin que baste con ser drogodependiente para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, AATS nº 390/2.009 y nº 389/2.009, ambos de 12 de Febrero ).
En conclusión, la Sala de instancia no sólo no se ha apartado de las conclusiones de la pericial que se cita, sino que precisamente se atiene a las mismas a la hora de rechazar la tesis exculpatoria de la Defensa.
Procede así inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
