ATS, 9 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Diciembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil nueve
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- La representación procesal de D. Felipe presentó el día 5 de marzo de 2009, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 814/2008, dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso nº 361/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo.
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- Mediante providencia de 6 de marzo de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 10 de marzo de 2009.
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- La Procuradora DÑA. MARIA TERESA VIDAL BODI, en nombre y representación de D. Felipe presentó escrito ante esta Sala el día 25 de marzo de 2009, personándose en concepto de parte recurrente. Por DÑA. IRIA ROMERO RIVAS, en nombre y representación de DÑA. Alicia, se presentó el día 17 de abril de 2009 escrito mediante el que solicitaba la designación de procurador de oficio. Con fecha 29 de abril de 2009 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo oficio del Colegio de Procuradores en el que se notificaba el nombramiento del Procurador de oficio D. CARLOS PLASENCIA BALTES, para que representara a DÑA. Alicia . Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 4 de mayo de 2009 se tuvo por personado al Procurador de oficio D. CARLOS PLASENCIA BALTES, en nombre y representación de DÑA. Alicia en concepto de parte recurrida.
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- Con fecha 22 de septiembre de 2009 se dictó providencia poniendo de manifiesto al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas la posible causa de inadmisión.
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- Mediante informe de fecha 18 de noviembre de 2009, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso al entender concurrente la causa de inadmisión puesta de manifiesto. La parte recurrida en escrito presentado el día 22 de octubre de 2009 ha manifestado su conformidad con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por la Providencia de fecha 22 de septiembre de 2009. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jesus Corbal Fernandez
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- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso, procedimiento que conforme a lo dispuesto en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda se tramitó por razón de la materia, lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios establecidos por esta Sala, que establecen el carácter exclusivo y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 LEC, siendo preciso acreditar la existencia de interés casacional, como reiteradamente se ha indicado por esta Sala, entre otros, en Autos de fechas 6 de marzo, 13 de marzo y 26 de junio de 2007, en recursos 1895/2003, 2347/2003 y 386/2007 .
La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 16 de noviembre de 2005 y 21 de noviembre de 2005, "en las cuales se reparten las visitas en periodos vacacionales entre ambos progenitores, diferenciando el periodo ordinario de convivencia del menor" y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando al respecto como exponentes de la misma, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 11 de abril de 2006 y otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de febrero de 2007, y todo ello citando como infracciones legales las contenidas en los arts. 94 del Código Civil, 2, 3, 11.2 y 12 de la L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en relación con el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y el principio constitucional de protección integral de los hijos recogido en el art. 39.2 de la CE .
Utilizado por la parte recurrente el cauce del interés casacional, dicha vía es adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- No obstante lo expuesto el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de defectuosa preparación (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC ), al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la Reunión de Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 de la LPOJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).
En cuanto al interés casacional alegado por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues únicamente cita dos sentencias que, además de proceder de Audiencias Provinciales diferentes, al parecer se oponen a la recurrida, con lo que no se llega a identificar dos sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.
Por lo que respecta al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la parte recurrente si bien cita en el escrito preparatorio dos Sentencias de esta Sala que -se alegarecogen la doctrina jurisprudencial que se dice vulnerada por la Sentencia recurrida, se limita a enumerarlas por fechas, no llegando a indicar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que recogen, lo cual no se alcanza a explicar con la breve alusión que el recurrente hace al contenido de las mismas, ni a razonar, siquiera de manera sucinta sobre el cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina de cada una de ellas, debiendo recordarse aquí que es criterio reiterado de esta Sala, el que declara que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue ", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .
En base a lo expuesto el recurso incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal en cuanto a la acreditación del interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Felipe contra la Sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 814/2008, dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso nº 361/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal al Ministerio Fiscal, así como a las partes recurrente y recurrida comparecidas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
