ATS 2434/2009, 8 de Octubre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el rollo de Sala nº 106/2.007,

dimanante de las diligencias previas nº 4.006/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2.008, en la que se condenó a Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tenencia de sustancias que causan y que no causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta de desobediencia del artículo 634 del CP, a la pena de quince días de multa, a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago; y abono de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, debiendo darse a los demás efectos ocupados el destino legalmente previsto.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Eugenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Colina Sánchez, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución respecto del delito contra la salud pública; de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el deber de motivación de las sentencias recogido en el artículo 120.3 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación de los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Analizaremos conjuntamente los dos primeros motivos del recurso, dada su íntima relación. En ambos casos, por el cauce de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de ley y de precepto constitucional que se vincula al derecho a la presunción de inocencia y al deber de motivar las resoluciones judiciales, dimanantes de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente, en esencia, que la Sala de instancia no ha contado con indicios capaces de conducir a la afirmación de una tenencia de las sustancias con vocación de tráfico ilícito, pues dos de los indicios que sustentan tal convicción incriminatoria no han resultado plenamente acreditados como tales, a saber, la falta de acreditación de la condición de consumidor y la tenencia de utillaje (balanza y navaja) propios de labores de venta. A ello añade que la ausencia de especificación del porcentaje de sustancia habida en el porta-carretes hace que dicha tenencia deba considerarse atípica, al no superarse las cantidades mínimas psicoactivas. Finalmente, considera carente de lógica que, si pretendiera proceder a la venta de las sustancias que llevaba consigo -como afirma la sentencia combatida-, diera motivos, como los dio, en el bar en el que se hallaba para que los empleados llamaran a la Policía, lo que motivó el descubrimiento de la posesión de las drogas y demás efectos. Al hilo de cuanto antecede, estima que la inferencia expresada por la Sala de instancia quebranta las pautas de racionalidad jurisprudencialmente exigibles.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).

   Como recordaba la STS nº 1.199/2.006, de 11 de Diciembre, una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva la constituye el dictado de resoluciones judiciales con una motivación que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente como «suficiente». Suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras y acusadas), quitando o dando razones, pero fundadamente y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia. El Tribunal Constitucional con carácter general ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que éstas deban exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no arbitraria, irracional o manifiestamente errónea de la legalidad. De ahí que se insista en que el fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y otro, de la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

3. No discute el recurrente que el día de autos se encontraba en un local de la estación de Sants cuando, al comenzar a comportarse de forma violenta y hacer caso omiso de los requerimientos de que depusiera su actitud que le realizara el vigilante de seguridad, compareció una dotación policial de los Mossos d'Esquadra, quienes tras inmovilizarlo hallaron en su haber una bolsa de tipo bandolera en cuyo interior el acusado portaba "una navaja de grandes dimensiones, así como una balanza electrónica digital marca Tanita modelo 1479", junto con "dos tablas y varios trozos de sustancia vegetal prensada con un peso neto de 280'035 gramos de hachís con una pureza del 14'5%", además de un envoltorio con "30.231 miligramos (...) de cocaína con una riqueza del 67#1%", otro envoltorio con otros 9.306 miligramos de cocaína (...) con una riqueza del 42'1% y un portacarretes con restos de cocaína", con un peso neto de

   5.476 miligramos de esta misma sustancia, sin especificarse su grado de pureza.

   Discute, por el contrario, que detentara dichas sustancias y efectos con vocación de tráfico ilícito, como afirma la sentencia impugnada. No obstante, la inferencia que en tal sentido efectúa la Sala de instancia, descartando en el F.J. 1º de la sentencia cualquier otra interpretación posible, no puede ser más acorde con las reglas de la lógica. La Audiencia rechaza la tesis exculpatoria defendida por el acusado en el sentido de que dichas sustancias estaban destinadas al autoconsumo, tanto por la notable cantidad de droga transportada (según se desprende de los F. 43 y 44, así como el informe pericial, no impugnados por la Defensa), como por su variedad y forma de distribución, a lo que se une la posesión del portacarretes con restos de la misma sustancia y de la balanza de precisión, utensilio éste que ciertamente se encuentra entre los habitualmente empleados en labores de venta al menudeo y cuya posesión por la calle con mera finalidad de adquisición de las sustancias "para que no le timaran" -como afirmó el recurrente- carece de verdadero sentido.

   A los indicios anteriores añade el órgano "a quo" un detenido estudio de la versión del acusado en el sentido de que la totalidad de sustancias y efectos estaban destinados al autoconsumo: estas alegaciones del acusado aparecen contradichas por el informe forense obrante a los F. 21 y 22 (única prueba practicada en línea a acreditar una adicción a las drogas), siendo así que ante el Forense el acusado varió su inicial versión sobre el grado de consumo. Por dicho profesional no se objetivaron marcas de venopunción, sino tan sólo una «discreta rinitis» de origen inespecífico (pues, como vino a especificar el Forense, pudiera deberse tanto al consumo esnifado de droga como a otras causas absolutamente alejadas de ello, tales como alergia, gripe, etc.), pero aclarando que en ningún caso dicha irritación sería compatible con el alto grado de consumo referido por el explorado; tampoco se encontraron en él trastornos senso-perceptivos o ideativos, siendo así que sus manifestaciones sobre un consumo abusivo quedaron huérfanas de mínimo refrendo probatorio. Todo ello conduce al Tribunal a negar credibilidad a dicha versión exculpatoria y a deducir, de contrario, que las sustancias y materiales incautados estaban preordenados al tráfico ilícito.

   A la vista de cuanto antecede, no pueden sino rechazarse ambas quejas casacionales: por un lado, la Audiencia sustenta su convicción sobre una pluralidad de elementos objetivos a los que se añaden otros indicios asimismo concluyentes, todos ellos obtenidos del juicio oral; por otro, las premisas y conclusiones que cimentan su inferencia son absolutamente lógicas y aparecen adecuadamente razonadas.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite estos dos primeros motivos, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

En tercer lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que de lo actuado no es posible entender acreditado un destino ilícito en lo poseído, negando que los indicios valorados a tal fin por la Sala "a quo" gocen de la suficiente entidad.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril).

   Desde el punto de vista formal, el cauce casacional elegido en esta ocasión supone -de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala- la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (por todas, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ).

3. Dados los hechos declarados probados, de cuya literalidad debemos partir ante el cauce impugnativo utilizado, no puede sino rechazarse de plano la pretensión esgrimida: como adelantábamos en el fundamento anterior, la narración fáctica afirma que el acusado llevaba consigo las sustancias estupefacientes con la idea preconcebida de "destinar(las) al tráfico con terceras personas, mediante su venta al menudeo", conducta subsumible sin dificultad alguna en el tipo penal previsto en el artículo 368 del CP por el que ha sido condenado en la instancia.

   En verdad, el planteamiento es mera reiteración del sostenido en los dos motivos anteriores, por lo que en aras de evitar reiteraciones innecesarias debemos remitirnos a cuanto ya ha sido expresado con anterioridad.

   No habiendo, pues, infracción de ley alguna, el motivo debe ser rechazado en este trámite, ex artículo 884.3º de la LECrim .

En el cuarto motivo del recurso -rubricado como «quinto»- se invoca, con cita del artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos que apoyen su queja, menciona el recurrente: 1) El análisis emitido por el Laboratorio Territorial de Drogas (F. 41 a 46), incidiendo en lo inespecífico del mismo respecto del porcentaje de pureza de la cocaína hallada en el porta- carretes; 2) El dictamen médico-forense (F. 32 a 34), en el que se hace constar que el explorado presenta una úlcera en el tabique nasal, lo que muestra su condición de drogodependiente; y 3) Los informes de los F. 80 y 81, que avalan su trastorno por dependencia a opiáceos y consumo de cocaína en los años 1.989, 1.992 y 2.000.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   La doctrina de esta Sala, aun poniendo de relieve que se trata en realidad de pruebas personales, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En realidad, en el primer caso se trata de un auténtico error de trascripción o incorporación, y en el segundo de una valoración arbitraria (STS nº 296/2.009, de 19 de Marzo ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no especifica el recurrente errores por parte de la Sala encargada del enjuiciamiento en la valoración de los informes que cita, sino que lo que pone en entredicho es el propio contenido de dichos informes, lo cual escapa claramente del cauce impugnativo elegido.

   Nada puede objetarse a la Sala de instancia respecto del informe analítico, pues ha llevado a los hechos probados las conclusiones de dicho informe en sus justos términos, sin describir el grado de pureza de los polvos hallados en el porta- carretes. La constancia de tal dato, en cualquier caso, resulta intrascendente, en la medida en que es la tenencia de los restantes envoltorios con cocaína y hachís -cuyo porcentaje de principio activo sí consta especificado, superándose notablemente las cifras psicoactivas una vez reducidas a estado puro- lo que fundamenta la condena del acusado.

   En segundo lugar, respecto del dictamen médico-forense, ya hemos visto que la Audiencia deja constancia de la pluralidad de causas que el propio especialista atribuyó como posible justificación de la lesión nasal, por lo que tampoco en este caso ha habido desajuste entre el contenido de la pericial y lo afirmado por el Juzgador.

   Por último, en cuanto a los informes de los F. 80 y 81, las fechas que los mismos acreditan (años

   1.989, 1.992 y 2.000) se encuentran tan ostensiblemente alejadas de la de autos (02/09/2.006) que difícilmente habrían de acreditar lo que pretende el recurrente, a saber, una incidencia del consumo de sustancias de abuso en la comisión de los hechos: dichos documentos son objeto de estudio por la propia Audiencia en el F.J. 3º de la sentencia, que se pronuncia en estos mismos términos al señalar que "en la fecha de autos (...) no existe constancia de consumo objetivado de sustancia estupefaciente" . Así pues, procede inadmitir a trámite el motivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

En último lugar, por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal por indebida inaplicación de los artículos 21.2ª y 20.2ª del Código Penal .

1. Con expresa remisión a lo argumentado en el motivo anterior, señala aquí el recurrente que los documentos aportados por su Defensa (F. 80 y 81, antes citados), junto con el informe forense que consigna la presencia de una úlcera nasal, justifican su prolongada adicción a la cocaína, sirviendo de refrendo de su situación la actitud violenta que presentaba al tiempo de los hechos, tal y como manifestaron los agentes actuantes.

2. Como afirmó la STS nº 508/2.007, de 13 de Junio, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

3. Partiendo nuevamente de los hechos probados, como exige el cauce casacional utilizado, es evidente que la queja no puede prosperar, pues nada hay en el «factum» que avale tal tesis del consumo abusivo.

El recurrente vuelve a insistir en los argumentos de los motivos anteriores, pretendiendo que se le reconozca en esta instancia una situación de dependencia a drogas de abuso con incidencia en los hechos que -como ya ha quedado señalado- fue fundadamente rechazada por la Sala de instancia. Es más, aun en el caso de que llegara a reconocerse cierto grado de consumo en el acusado, sabido es que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, AATS nº 390/2.009 y nº 389/2.009, ambos de 12 de Febrero ).

Por lo tanto, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo en esta ocasión de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente