ATS 2141/2009, 24 de Septiembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala

40/2006, dimanante de Sumario 2/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, en la que se condenó "a Cosme, como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a Gonzalo en la cantidad de 59.470'81 # por las lesiones causadas y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Debemos condenar y condenamos a Gonzalo, en concepto de autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato, a la pena de seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a que indemnice a Cosme en la cantidad de 6.260 # por las lesiones causadas y al pago de la mitad de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Cosme, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Olmos Gilsanz. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.1º Lecrim. se alega infracción de Ley por la no aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa del art. 20.4º Cp. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 149 Cp y por la no aplicación del art. 152 Cp. 3 ) Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 Lecrim. por inaplicación de la atenuante del art. 21.3 o 21.6 Cp. 4 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 5 ) Al amparo del art. 852 Lecrim. infracción del derecho a la tutela judicial, sin indefensión, y a un proceso con todas las garantías. 6) Al amparo del art. 852 Lecrim. infracción del derecho a la presunción de inocencia. 7 ) Al amparo del art. 852 Lecrim. infracción del principio de legalidad del art.

25.1 Ce .

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Gonzalo, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Ayuso Gallego, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

A) Al amparo del art. 849.1º Lecrim. se alega infracción de Ley por la no aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa del art. 20.4º Cp . El recurrente, al desarrollar el primer motivo de casación refiere que, atendiendo a los hechos probados, se debe aplicar la eximente mencionada, puesto que antes de que su defendido agrediera a Gonzalo, éste le provocó previamente, le insultó y le llegó incluso a agarrar del brazo, por lo que su defendido se giró, estrellando contra su cara el vaso que portaba. En todo caso y de forma subsidiaria, propone el recurrente el apreciar una legítima defensa putativa, por concurrir en el acusado un error sobre la existencia de una agresión.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. Esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige como primer elemento esencial, la existencia de una agresión ilegítima. Por agresión ha de entenderse un ataque material o físico, grave, real y efectivo y, desde luego, actual o al menos inminente. (STS 5 Febrero de 1996 ). A mayor abundamiento hay que advertir que no puede considerarse agresión, cuando hay meras amenazas o insultos (STS 995/99, de 21-6 ), o cuando se acude para pedir explicaciones, o ante imprecaciones verbales o ante gestos equívocos (STS 1364/99, de 5-10 ).

En el caso presente, la actitud de la víctima en un primer momento fue efectivamente provocadora, puesto que, tal y como se describe en los hechos probados, iba detrás del acusado, llegándole incluso a insultar. Sin embargo, esa provocación perseguía como finalidad, tal y como se refleja claramente en el factum de la sentencia, el pedir explicaciones al acusado de porqué había llamado "negro" a otra persona. Es decir, todo este contexto no refleja ni por asomo, una situación de acometimiento o de ataque actual o inminente sobre el acusado, sino una situación de que se quería reprochar la conducta del acusado. Los insultos y el querer acercarse al acusado para pedir explicaciones no denotan una situación agresiva. Lo mismo ocurre con el hecho probado de que la víctima "cogió del brazo a Cosme ". Esta actuación acompañada previamente del intento constante del acusado de acercarse a Cosme y con insultos, no describe una situación de violencia actual o inminente. El coger simplemente del brazo a una persona, si no se describen más circunstancias sobre esa actuación en sí, como ocurre en el presente caso, impide calificar la conducta como constitutiva de una agresión; sería preciso describir más detalles sobre esa acción para poder calificarla de agresiva.

A mayor abundamiento, aun cuando se considerase que hubo agresión ilegítima, faltaría, no obstante, otro elemento esencial, como es, la necesidad racional de defensa, elemento diferente a la proporcionalidad del medio empleado. La necesidad de la reacción defensiva, en cuanto tal, también ha de mostrarse siempre como evidente, pues, según dice la STS de 18 de Diciembre de 2003 : "Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prorroga, indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no sólo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas". Por tanto, aún cuando estimáramos que ese coger del brazo precedido de los insultos, es una agresión ilegítima, lo que no existe duda es que en esa situación, no había necesidad de defenderse, por tratarse de un acometimiento mínimo o digamos, mejor, insignificante, y ello, insistimos una vez más, atendiendo al relato fáctico descrito, donde no se detallan circunstancias agresivas o violentas.

Por todo ello, y ante la falta de una agresión ilegítima y en todo caso, de la necesidad de defensa, no es posible apreciar una eximente completa o incompleta, como pretende la Defensa. Por otra parte, tampoco concurre una legítima defensa putativa, tal y como sostiene el recurrente. Ésta supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Esta Sala ha señalado que el error sobre la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación es una de las formas que puede asumir la "creencia errónea de obrar lícitamente" (STS 16.12.1993 ). Por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma. En el supuesto de autos, los hechos probados no describen ese supuesto error del acusado sobre la existencia de una agresión, por lo que no es posible apreciar esa legítima defensa putativa. Es más, atendiendo a las circunstancias fácticas descritas, tampoco resulta razonable concluir que el acusado pensaba que era agredido o que iba a serlo. Como se acaba de argumentar, en el relato fáctico de la sentencia de instancia no se describe un contexto violento previo a la conducta delictiva del acusado, sino una situación más bien de atosigamiento, que es bien diferente, por lo que no es razonable concluir que el acusado sufrió un error sobre uno de los elementos de la eximente que estamos analizando. Es decir, no existe base alguna razonable para poder apreciar ese error. Ante esa situación descrita, una persona normal o lo ordinario es no pensar que se va a ser agredido.

Por todas las razones esgrimidas, el primer motivo del recurso ha de ser inadmitido a trámite en virtud del art. 885.1 Lecrim.

A) Se procede al análisis conjunto de los motivos de casación segundo y tercero, dada su conexidad. En el segundo motivo de casación se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 149 Cp y por la no aplicación del art. 152 Cp . El recurrente viene a negar el animus laendi con respecto al resultado o lesión más gravemente producido, que fue la pérdida total de visión del ojo izquierdo. Sostiene la existencia de unas lesiones imprudentes. Para ello se hace alusión a la provocación previa por parte de la víctima y el acto de cogerle del brazo, y que fue en ese contexto cuando su defendido se giró y le dio en el ojo con el vaso que portaba en ese momento en la mano. Para el caso de no apreciarse las lesiones imprudentes, propone, por los mismos argumentos expuestos, aplicar la atenuante analógica o la de arrebato y obcecación.

2. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la infracción de Ley.

   Por otra parte, el dolo de lesionar, es propio y predicable del tipo básico del art. 147 del Código penal

   , pero el dolo exigible cuando la acción emprendida produce el resultado descrito en el art. 149.1 del mismo, ha de permitir racionalmente deducir que el dolo del autor abarca el resultado causado, de carácter agravado, al menos pudiendo representarse como posible tal resultado, poniendo en peligro el bien jurídico protegido (STS 7-12-05 ).

3. En el caso presente también ha de ser rechazada la argumentación de la defensa. Para el análisis de la cuestión, hay que partir de los hechos probados. En los mismos, tal y como ya hemos expuesto reiteradamente, se dice que Gonzalo, la víctima oyó como el acusado decía a otra persona: "hola negro", por lo que se acercó a él recriminándole su forma de hablar. La víctima seguía acercándose al acusado e insultándole y en un momento dado cogió del brazo a Cosme, el acusado, y éste "se giró estrellando contra su cara (zona periorbitaria) el vaso que portaba, que se rompió, alcanzando los fragmentos de cristal su ojo izquierdo".

   Atendiendo a esta forma de suceder los hechos, es razonable concluir que el acusado actuó, al menos, con dolo eventual. Se ha de recordar que el mismo existe cuando se produce un resultado representado como probable y, sin embargo, consentido o aceptado por el agente, aunque su deseo fuera que no se produjera tal resultado (teoría del consentimiento), o bien, el sujeto es consciente de la alta probabilidad de que se produzca el resultado, sometiendo a la víctima a una situación de peligro y que no tiene seguridad de controlar (teoría de la probabilidad), o bien, cuando el sujeto conoce la alta probabilidad de que se produzca el resultado y aún así, se conforma con tal producción, le es indiferente, asumiendo la eventualidad del mismo, induciendo esa aceptación por vía indiciaria (teoría ecléctica).

   Aplicando estas teorías sobre el dolo eventual, cabe concluir la existencia de tal elemento subjetivo. El acusado se encontraba pegado a la víctima, puesto que ésta le había cogido del brazo y por tanto, no había apenas distancia entre ellos. En segundo lugar, el instrumento utilizado era un vaso de cristal y por tanto, peligroso y apto para que se rompiera al emplearlo contra la zona del ojo, en tercer lugar, es relevante la zona a la que dirigió el vaso de cristal, puesto que fue directamente a la zona del ojo. Por otra parte, el golpe tuvo una fuerza relevante puesto que el vaso se llegó a romper, y finalmente otro dato a subrayar es el ataque repentino del acusado, puesto que él "se giró" para estrellar el vaso en la cara de la víctima. Por tanto, todas estas circunstancias vienen a concluir que con esa forma de actuar, había una alta probabilidad de causar lesiones graves en el ojo, siendo consciente el acusado y aún así, al acusado le fue indiferente y prosiguió con su conducta, lo que demuestra su indiferencia. En definitiva, atendiendo a todas estas circunstancias cabe deducir de forma lógica, razonable y conforme a las reglas de la experiencia, la existencia de un dolo eventual.

   Por otra parte, con respecto a la atenuante de arrebato u obcecación o una atenuante analógica, en los hechos probados no se deja constancia de ninguna situación de arrebato u obcecación, ni otra similar. Es más, las circunstancias que concurrían también permiten descartar de forma razonable, la existencia de un estado de obcecación, reproduciendo aquí los argumentos ya expuestos para descartar la concurrencia de la imprudencia. Por todo lo cual, han de ser inadmitidos los motivos segundo y tercero de casación en virtud del art. 885.1 Lecrim.

A) En el cuarto motivo de casación se alega error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. Se designan como documentos casacionales, el informe médico forense de la víctima y el atestado. Se señala en este sentido la falta de prueba sobre el nexo causal entre la lesión ocular y la actuación del acusado, "o al menos, no se ha acreditado que la lesión ocular se haya visto agravada bien por problemas oftalmológicos previos o porque exista alguna actuación de Gonzalo -la víctima- entre el momento de los hechos y el examen Médico Forense, que impida establecer la relación de causalidad. Nada excluye que Gonzalo se hubiese peleado con otras personas, se hubiese accidentado, no hubiese tratado adecuadamente lo que inicialmente no debiera haber sido una lesión tan grave como la recogida por el Médico Forense".

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. Desde el punto de vista del error de hecho, la argumentación expuesta por la defensa tampoco puede prosperar, puesto que, ninguno de dichos documentos acreditan la argumentación expuesta por la defensa y el atestado, además de no tener la consideración de documento casacional, como es sobradamente conocido.

El informe médico forense obrante en el folio 48 describe como lesión, entre otras, "herida perforante ojo izquierdo con estallido del mismo" y ya, en ese momento, consta que "se prevé como secuela", entre otras, ""pérdida total visión ojo que puede precisar ablación del mismo". Posteriormente, consta con la documental médica que, efectivamente, la víctima fue sometida a un tratamiento quirúrgico del ojo izquierdo, se le efectuó una evisceración del ojo izquierdo y quedándole como secuela, entre otras, la ablación del ojo. Por tanto, a la víctima, ya desde un principio, desde el momento en que fue reconocido por primera vez por el forense, se previó como posible secuela la pérdida del ojo, y efectivamente posteriormente se materializó esa secuela. Por tanto, no es posible apreciar una falta de relación de causalidad, puesto que la documental médica viene a demostrar precisamente lo contrario y más, cuando la defensa no presenta ningún indicio o mínima prueba que permita afirmar una interrupción o desviación del nexo causal.

Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Al amparo del art. 852 Lecrim. se alega infracción del derecho a la tutela judicial, sin indefensión, y a un proceso con todas las garantías. En este motivo de casación se alega la falta de motivación de la sentencia del dolo de lesionar del acusado. También se sostiene que la valoración de la prueba para concluir el dolo de lesionar es arbitraria e ilógica.

2. La STS 1199/1999, de 14 julio, establece que "la doctrina asumida de manera reiterada contiene las siguientes declaraciones, a) la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción ; y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior, tal y como más arriba ha quedado dicho".

3. En el caso presente, en el fundamento jurídico segundo (folio seis de la sentencia), se aborda directamente esta cuestión y se dice literalmente que "Se cumple el tipo subjetivo. Quien directamente dirige un vaso de cristal hacia la zona periorbitaria, con la contundencia necesaria para que se rompa y fragmente en el impacto, es plenamente consciente del riesgo concreto... quizá no directamente querido empero aceptado, y de manera natural, causalmente relacionado con la acción que lo genera. En consecuencia, cuando menos a título de dolo eventual, ...".

Por tanto, sí existe motivación del dolo, y como ya hemos expuesto anteriormente, la misma es suficiente y razonable.

Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

Al amparo del art. 852 Lecrim. se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia. En este motivo se desarrolla toda la jurisprudencia y doctrina sobre el derecho fundamental invocado, para concluir así de forma genérica, la falta de pruebas suficientes sobre el dolo de lesionar. Esta cuestión ya ha sido analizada y por tanto, nos remitimos a lo ya expuesto.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del art. 852 Lecrim. se alega infracción del principio de legalidad del art. 25.1 Ce . En este motivo de casación se sostiene la vulneración del principio de legalidad "porque ciertamente, si falta un elemento esencial del tipo penal, como es el elemento subjetivo, no se deben subsumir en el art. 149 Cp que necesariamente exige un específico ánimo de lesionar". Aclara la defensa que, la sentencia de instancia lleva a cabo una interpretación tan extensiva y ambigua del art. 149 Cp, que supone de hecho una destipificación del art. 152 Cp referente a las lesiones imprudentes.

2. El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

   La Sentencia de esta Sala número 1177/1995, de 24 de noviembre, parte de unos elementos diferenciadores entre el dolo eventual y la culpa consciente, que traduce en los siguientes:

   1. Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado previsto por el delito de que se trate: elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

   2. Previsión del resultado como probable.

   3. Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica (cfr. de la Sentencia citada).

3. En este caso, los elementos estudiados nos llevan a considerar, tal y como ya se ha expuesto, que el autor no solamente tuvo en su mente la previsión del resultado, sino que también lo aceptó como probable, continuando con su acción. Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la acusación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. (STS de 25 de marzo de 2004 ) Del relato de hechos probados ya citado, se deduce que el acusado aun representando el alto grado de probabilidad de causar una grave lesión a su oponente, consciente de ello, no abdicó en su ejecución, sino que persistió en aquella, asumiendo la eventualidad del resultado, pues por el simple hecho de ser agarrado del brazo, se giró y le golpeó con fuerza en un ojo haciendo uso de un vaso de cristal, ocasionándole las lesiones ya descritas.

   Por ello, puede inferirse, sin ningún género de duda, como lo hace la Sala que quien golpea a otro con un vaso de cristal en el rostro con tal contundencia como para causar las lesiones referidas, debe necesariamente prever y aceptar el elevado riesgo de que como consecuencia natural y adecuada de aquel golpe se ocasiones lesiones muy graves a la víctima, como así sucedió, máxime cuando el golpe se localiza en una zona en la que se encuentran órganos muy delicados como los de la visión.

   Por tanto, el acusado era plenamente consciente de lo que hacía y conocía el peligro generado por su acción, pues es de conocimiento general que un golpe de gran contundencia propinado con un vaso de cristal en el rostro de una persona provoca un riesgo cierto que puede ser muy grave, como en el caso que nos ocupa, que produjo la pérdida total de la visión del ojo izquierdo.

   Por tanto, todas estas disquisiciones vienen a poner de relieve de forma clara, las diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente, sin que pueda apreciarse una interpretación extensiva del delito doloso de lesiones.

   En consecuencia, el motivo casacional y ante la carencia manifiesta de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo, en el artículo 885.1º LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: