ATS, 22 de Septiembre de 2009
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2009:12726A |
| Número de Recurso | 124/2008 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve
Con fecha 16.04.2009 esta Sala dictó Sentencia resolviendo el Recurso de Casación
101/124/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macias, en representación del Guardia Civil D. Cesar, frente a Auto de fecha 22.07.2008 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sumario 13/08/2005, mediante el que el Tribunal Militar decidió no haber lugar a la Revisión de la Sentencia firme recaída en el expresado Sumario, en que se condenó a dicho miembro del Cuerpo de la Guardia Civil como autor responsable de un delito de "Insulto a superior", previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales.
La pretensión revisoria definitivamente desestimada por esta Sala se dedujo con fundamento en lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por cuanto que la Sentencia condenatoria por delito de "Insulto a superior" aún siendo firme no había sido todavía ejecutada.
Notificada que fue la Sentencia de esta Sala, la Procuradora Sra. de la Corte Macias en representación de quien fue recurrente D. Cesar, bajo la dirección del Letrado D. Mariano Casado Sierra y mediante escrito registrado el 08.06.2009, promueve frente a la misma el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modificado por LO. 6/2007, de 24 de mayo ), en base a haberse producido con esta Sentencia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se proclama en el art. 24.1. CE ., y solicitando de la Sala que se acuerde "la nulidad de la misma, por incurrir en claro vicio de incongruencia y vulnerar el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la CE ., acordando que se revise la sentencia que condenó a mi mandante, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, al no ser aplicable el CPM a dicho caso, en los términos en su día interesados por mi mandante".
Admitido a trámite el incidente, el mismo se ha sustanciado con la Fiscalía Togada a la que se dio traslado de aquel escrito de la parte promovente, al que formuló escrito de alegaciones con fecha
09.07.2009 oponiéndose a la pretensión anulatoria por inexistencia de la vulneración del derecho fundamental invocado, y actuar dicha parte en contra de la naturaleza del incidente de que se trata, volviendo a cuestionar lo que en su día fue debatido y resuelto en cuanto al fondo, tratando de obtener por esta vía una tercera decisión judicial sobre el mismo objeto.
Mediante proveído de fecha 20.07.2009 se señaló el día 15.09.2009 para la deliberación y votación del presente incidente, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de este Auto.
Por la vía del incidente de nulidad de actuaciones, en los términos previstos en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por LO. 6/2007, de 24 de mayo, se denuncia la vulneración causada a quien lo promueve en su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE., con la Sentencia de fecha 16.04.2009 dictada por esta Sala en el Recurso de Casación 101/124/2008. La lesión del invocado derecho esencial se sitúa en la interpretación que se califica de errónea, ilógica, no razonable y contradictoria efectuada en dicha Resolución judicial firme, sobre el ámbito material de aplicación del Código Penal Militar a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, según lo previsto en el actual art. 7 bis de dicho Código Penal Militar introducido por la Disposición Adicional Cuarta LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, interpretación que se conviene en que constituye el antecedente y presupuesto necesario para la aplicación de lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda, apartado 2, de dicha LO. 12/2007, sobre Revisión de Sentencias condenatorias firmes pendientes de ser ejecutadas, en los casos en que resultaran favorables las previsiones de la nueva normativa penal representada por el Código Penal Ordinario en cuanto fuera aplicable a los miembros de dicho Instituto.
Acude ante esta Sala el actor bajo la apariencia del ejercicio de la dicha acción de "preamparo", exponiendo las razones por las que en su opinión se ha lesionado el derecho esencial a obtener la tutela judicial, basadas sobre todo en la motivación ilógica e incongruente desarrollada en nuestra Sentencia, si bien que a lo largo de la prolija argumentación que esgrime enseguida se advierte, como hace notar la Fiscalía Togada, que de lo que en verdad se trata es de reabrir el debate de lo que constituye el fondo de la cuestión ya resulta en firme, como si se estuviera ante un Recurso de Súplica, sin detenerse en la anulación de la Resolución judicial que se considera causante de la lesión susceptible de amparo, sino de obtener la Revisión de aquella Sentencia que condenó al hoy promovente del incidente por delito tipificado en el Código Penal Militar.
Y para ello se intenta retomar el debate ya agotado más allá de su mera reproducción, porque ni siquiera los argumentos que ahora se utilizan son los mismos que los esgrimidos en el Recurso de Casación ni abundan en aquel planteamiento casacional, sino que son casi todos ellos novedosos y extraídos reconocidamente de los votos particulares formulados en desacuerdo con el criterio de la mayoría del Tribunal. A lo largo de lo que se denominan "motivos" del farragoso incidente, la parte que lo promueve se limita a expresar su discrepancia con lo resuelto por la Sala y con los argumentos en que la decisión se fundamenta, apoyándose casi exclusivamente en los dichos votos particulares.
En estas condiciones la denuncia de haberse producido la lesión de derechos fundamentales es meramente retórica e instrumental, para forzar el inviable planteamiento de un incidente que tenemos por inconsistente en la forma en que viene articulado y en la base en que se sustenta.
El reproche que a la Sentencia se dirige es injustificado porque a lo largo de los Fundamentos de Derecho de la misma, la Sala explicitó con razones extraídas del ordenamiento jurídico aplicable su convicción de que la recta interpretación del actual art. 7. bis del Código Penal Militar, pasa por la exclusión aplicativa de dicho texto legal punitivo a los militares miembros de la Guardia Civil únicamente en los supuestos que la norma establece taxativamente en sus dos párrafos, y en particular en el primero de ellos relativo al desempeño de las funciones denominadas "policiales", entre las que no se incluyen los actos y omisiones punibles realizadas en su condición de militares en que se afectan bienes jurídicos propios del orden castrense, de los que destacábamos la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición o el desempeño de funciones y el cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en lo que simplificadamente denominamos "servicios policiales", que de otro modo dejarían de tener protección penal si los llevan a cabo militares de la Guardia Civil, mientras que si los autores o partícipes de otro modo fueran los demás militares los hechos seguirían siendo punibles.
Esta conclusión esencial la alcanzó la Sala a través de la exégesis de la norma conforme a los criterios generales de interpretación del ordenamiento jurídico, extrayendo la voluntad de la Ley en el presente caso a partir del propio texto del precepto, de sus antecedentes legislativos, y prelegislativos también, de orden lógico y sistemático y en función de la realidad social en que la norma debe ser aplicada (la Guardia Civil no ha sido desmilitarizada y sus miembros son militares de carrera).
Por lo demás el criterio establecido en la Sentencia que se dice lesiva del derecho esencial invocado, se viene manteniendo por la Sala en todas las demás Sentencias dictadas sobre la misma cuestión
20.04.2009; 06.05.2009; 08.05.2009; 12.05.2009; 27.05.2009; 16.06.2009 y 30.06.2009, y lo comparte la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo en sus Sentencias 16.06.2009 y 23.06.2009, hasta ahora recaídas sobre esta materia. La desestimación del incidente, que pudo ser inadmitido por utilización inadecuada del mismo, se impone por cuanto que no podemos apreciar haberse producido la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE ., en lo que constituye su contenido normal de obtener una resolución judicial fundada en cuanto al fondo de la pretensión deducida, sin que tal derecho comprenda el que la resolución sea favorable al interés de la parte, ni que la aplicación de la norma se funde en determinada interpretación de la misma, bastando con que la realizada sea razonable y jurídicamente asumible (Vid. SSTC. 55/2003, de 24 de marzo; 173/2003, de 29 de septiembre; 314/2005, de 12 de diciembre; 276/2006; de 25 de septiembre; 94/2007, de 7 de mayo; 82/2009, de 23 de marzo; y 160/2009, de 29 de junio ); ni haberse afectado tampoco los derechos al proceso con todas las garantías y al Juez ordinario legalmente predeterminado, a que asimismo se alude en el presente incidente de nulidad sin el menor desarrollo argumental.
Las costas causadas por este incidente se imponen al promovente del mismo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y lo acordado por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 29.11.2007 que se recoge en Autos de fecha 04.12.2007 y más recientemente 17.07.2009 .
En consecuencia,
SE DESESTIMA el presente incidente de nulidad de actuaciones promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macías, en representación del Guardia Civil D. Cesar, frente a la Sentencia de fecha 16.04.2009 dictada por esta Sala en el Recurso de Casación 101/124 /2008; con imposición al promovente de las costas causadas por este incidente.
Notifíquese a las partes personadas con instrucción de que frente a este Auto no cabe deducir Recurso alguno.
Así por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
FECHA:23/09/2009
Voto particular concurrente que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con el auto de 22 de septiembre de 2009 dictado en el recurso de casación núm. 124/08 .
Comparto con la mayoría de la Sala la decisión de desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el guardia civil don Cesar frente a la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2009 dictada en el recurso de casación núm. 101-124/2008.
Disiento, sin embargo, y de aquí la formulación del presente voto particular, de la parte del fundamento primero dedicada a exponer las razones que llevaron a la mayoría de la Sala a interpretar el artículo 7 bis del Código penal militar en el sentido en que lo han hecho. A mi juicio era innecesario repetirlas para rechazar el incidente de nulidad de actuaciones basado en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por ello entiendo necesario mostrar mi discrepancia con esas razones y, a fin de no repetir las mías, remitirme a mis votos particulares de 17 y 21 de abril, 7, 11 y 28 de mayo, 3 y 17 de junio y 1 y 2 de julio, en los que, con base en una interpretación sistemática, de la que forma parte lo que el legislador dice en el Preámbulo de la L.O. 12/07, entiendo que el artículo 7 bis del Código penal militar establece en su párrafo primero el principio de inaplicabilidad del Código penal militar a los guardias civiles, sin otras excepciones que las establecidas en su párrafo segundo: acciones u omisiones realizadas en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar o cuando los guardias civiles se integren en las Unidades militares.
