ATS, 23 de Junio de 2009
| Ponente | BENIGNO VARELA AUTRAN |
| ECLI | ES:TS:2009:10643A |
| Número de Recurso | 261/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Benigno Varela Autran HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Vizcaya se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2007, en el procedimiento nº 754/06 seguido a instancia de D. Primitivo, CONSTRUCCIONES URASA, S.A. y EUKALKONST 2002, S.L. contra Carlos Antonio, Arcadio, RONTEGUI HIERRO y CEMENTOS, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por Euskalkonst 2002, S.L. contra Construcciones Urasa, S.A., Róntegui Hierro y Cemento, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Primitivo y la formulada por Construcciones Urasa, S.A. frente a Euskalconst 2002 S.L., las entidades gestoras y el trabajador Sr. Primitivo, y absolvía a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra en cada una de las demandas acumuladas y estimaba parcialmente la demanda planteada por D. Primitivo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Euskalconst 2002, S.L., Róntegui Hierro y Cemento S.L., Construcciones Urasa, S.A., D. Carlos Antonio y D. Arcadio .
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por CONSTRUCCIONES URASA S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 2 de diciembre de 2008, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de febrero de 2009 se formalizó por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto en nombre y representación de CONSTRUCCIONES URASA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de abril de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste por no ser firme y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 2 de diciembre de 2008 (Rec. 2327/2008), confirma la de instancia desestimatoria de la pretensión empresarial rectora del proceso y estimatoria en parte de la demanda del trabajador accidentado. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el Ayuntamiento de Amurrio promovió la construcción de varias obras, adjudicadas a Construcciones Urasa, que a su vez subcontrató la ejecución de los trabajos de cimentación, muros, pantallas, forjado y todo tipo de estructuras con Euskalconst, que al carecer de trabajadores se sirvió de los empleados de Rontegui para el desarrollo de la contrata. Pues bien, el 30-11-2003 uno de los trabajadores de esta última empresa sufre un accidente que le provoca lesiones determinantes de una incapacidad permanente total, de cuya prestación se declara responsable a Rontegui por no estar al corriente del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. En concreto, el accidente acontece cuando el trabajador se encontraba en la planta sótano realizando labores de limpieza y retirada de material al exterior de la obra, mientras en la planta baja se había conformado la estructura y en la zona interior había material empleado para encofrar, encontrándose en la planta primera los operarios encofrando pilares. Para realizar la labor de encofrado se empleaban moldes metálicos de unos 150 kg., conformando dos de ellos el hueco del pilar sujetándose mediante grapas, retirando los moldes una vez hormigonado. El oficial encofrador soltó las grapas de un panel, dejándolo apoyado y sujeto con un puntal, no obstante, en un momento dado se desestabilizó y cayó por el hueco del forzado hasta la planta baja golpeando al demandante. Por el accidente el INSS impuso un recargo del 30% de forma solidaria a Rontegui, Euskalconst y Urasa, contra el que accionaron judicialmente las dos últimas empresas y el trabajador. En instancia se confirma la condena empresarial y se eleva el recargo al 40%, ratificando la sentencia ahora impugnada por Urasa el fallo de instancia. Por lo que ahora interesa a este recurso, la Sala razona que el accidente se produjo por el inadecuado método de trabajo seguido por los trabajadores, que no neutralizaba el riesgo de caída de los materiales, junto a la ausencia de medidas colectivas de protección, dándose con ello un incumplimiento de los arts. 14 y 15 LPRL en relación con el Anexo IV parte A, apartado 2, letra a) y C apartado 2 del RD 1627/1997, sobre seguridad en las obras de construcción. Incumplimiento que debe imputarse tanto a Rontegui, como a Euskalconst por servirse de los empleados de aquella, como a Urasa en cuanto a contratista principal de una actividad contratada correspondiente a la misma actividad y que se desarrolla en el mismo centro de trabajo (art. 24.3 LPRL ), y ello pese a que hubiese realizado la evaluación y planificación de los riesgos, porque el trabajador estaba dentro del círculo cuya vigilancia incumbía también a la principal. Y en cuanto al porcentaje, la Sala considera que se ajusta a la gravedad del incumplimiento.
Contra esta sentencia interpone Urasa recurso de casación unificadora, artificiosamente construido sobre dos motivos de casación. El primer motivo se refiere a la condena de la contratista principal pese a haber evaluado y planificado los riesgos, y a la posible rebaja del recargo. No obstante, este motivo no puede ser admitido en ningún caso porque la sentencia aportada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 26 de marzo de 2008 (Rec. 2822/2007), no era firme a la publicación de la recurrida, al haberse interpuesto frente a ella recurso de casación para unificación de doctrina --nº 1690/2008--, resuelto mediante auto de inadmisión de 12-2-2009. Y el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral establece, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las sentencias de los órganos judiciales que menciona el citado precepto, y esta Sala en numerosas resoluciones ha señalado que esa exigencia legal implica que las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida (sentencias de 15 y 24 de noviembre de 1.994 (R. 955/1994 y 1649/1994), 14 de julio de 1995 (R. 3560/1993), 4 de junio y 17 de diciembre de 1997 (R. 4467/1996 y 4203/1996), 10 de julio de 2001(R. 3446/2000), 14 de noviembre de
2.001 (R. 2089/1999), 11 de junio de 2.003 (R. 1062/2002) y 15 de junio de 2.004 (R. 5084/2003) y Autos de fecha 3 de febrero de 2.004 (R. 2539/2003), 25 de enero de 2.005 (R. 1218/2004) y 29 de marzo de 2.005
(R. 603/2004).
El segundo motivo vuelve a retomar el tema de la condena a la principal y del porcentaje del recargo. No obstante, no resulta posible apreciar contradicción respecto de la sentencia seleccionada de referencia, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 15 de junio de 2007 (Rec. 83/2007), al pronunciarse sobre un supuesto de hecho diverso al que nos ocupa. En efecto, esta sentencia confirma la de instancia que había desestimado la pretensión de la empresa Bertol Suárez Hermanos de que se anulase el recargo del 30% que se le había impuesto, o se declarase la exclusiva responsabilidad de la comercial principal. Debe tenerse en cuenta que el trabajador prestaba servicios para Bertol Suárez Hermanos como peón, sufriendo un accidente de trabajo el 17-3-2004 cuando se encontraba realizando su trabajo, que consistía en encofrar la zapata de cimentación de uno de los molinos del parque eólico en construcción; la ferralla de la zapata ya estaba colocada y se procedía a preparar el encofrado lateral para hormigonarla, trabajo que se realizaba entre dos personas, actuando el trabajador accidentado como peón de otro compañero oficial. El encofrado se construía con cuatro caras de dos paneles de 6 m. de longitud y 1,30 m. de altura en cada lado, paneles que pesaban varios cientos de Kg. cada uno. La tierra se había excavado dejando un espacio perimetral de unos 60 o 70 cm. de anchura, por donde circulaban los trabajadores y realizaban los trabajos propios del encofrado. Se estaba colocando el segundo panel de la primera de las caras y procedían los trabajadores a atornillarlo al primer panel, dejándolo ligeramente inclinado y apoyado sobre la ferralla, y cuando habían empezado a atornillarlos e intentaban colocar en su sitio los paneles, el conjunto de los dos paneles volcó y atrapó al trabajador contra el terreno. La empresa Bertol Suárez Hermanos había sido subcontratada por la empresa Hormigones Asfálticos de la Ribera SA (HARINSA), que era titular de la obra de instalación de molinos aerogeneradores en el parque eólico en cuestión, y que había subcontratado también a la empresa que aportaba el camión grúa para el transporte de planchas y su descarga y colocación en el hueco de las zapatas. HARINSA presentó, en su día, el correspondiente plan de seguridad y salud, en el que se analizaba la fase de encofrados, pero no con el tipo de paneles que se estaban utilizando en la obra al tiempo del accidente. La empresa subcontratista también contaba con la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.
El INSS impone por el accidente un recargo del 30% a Bertol Suárez Hermanos, que es confirmado en instancia y en suplicación, descartando, por lo que ahora interesa, la responsabilidad de la principal, señalando que el accidente se produjo por el incumplimiento del art. 16.2ª LPRL, 3.1 y 3 del RD 1215/1997, y por la ausencia de un método de trabajo que estableciera un procedimiento adecuado con el fin de evitar la caída o vuelco de los paneles y el atrapamiento de los operarios, faltando previsión en el plan de seguridad en relación con la secuencia de operaciones necesarias para este proceder que se repetía en cada uno de los molinos a instalar, sin que el trabajador accidentado fuera informado del riesgo derivado de ese método de trabajo y el modo de evitarlo. Debiendo imputarse responsabilidad sólo a la empresa subcontratada por no haber previsto un método de trabajo adecuado, y no haber instruido al trabajador de los riesgos y forma de evitarlos, sin que resultase posible trasladar esas obligaciones pedagógicas a la empresa principal al no haberse acreditado que los posibles incumplimientos en materia de coordinación de la actividad preventiva fueran determinantes del accidente.
Aunque puede apreciarse cierta proximidad entre los supuestos de hecho analizados, ésta no alcanza para apreciar la existencia de la identidad necesaria. En primer lugar porque el accidente no se produce en las mismas condiciones, al haber acaecido en el caso de autos por desestabilizarse un panel y caer por el hueco del forzado hasta la planta donde se encontraba el trabajador, golpeándole, y en el caso de referencia al volcar el conjunto de dos paneles que en ese momento intentaban atornillar los trabajadores. Pero sobre todo porque en el caso de referencia la absolución de responsabilidad a la principal se produce porque el accidente se había debido a la ausencia de un método de trabajo que estableciera un procedimiento adecuado con el fin de evitar la caída o vuelco de los paneles y el atrapamiento de los operarios, a la falta de previsión en el plan de seguridad en relación con la secuencia de operaciones necesarias para este proceder que se repetía en cada uno de los molinos a instalar, y a la falta de información al trabajador sobre el riesgo derivado de ese método de trabajo y el modo de evitarlo. Concluyendo la Sala que esas obligaciones pedagógicas no podían trasladarse a la empresa principal al no haberse acreditado que los posibles incumplimientos en materia de coordinación de la actividad preventiva fueran determinantes del accidente. Por el contrario, en el caso de autos el accidente se produjo por el inadecuado método de trabajo seguido por los trabajadores, que no neutralizaba el riesgo de caída de los materiales, junto a la ausencia de medidas colectivas de protección, debiendo imputarse responsabilidad a la recurrente en su condición de contratista principal de una actividad contratada correspondiente a la misma actividad y que se desarrollaba en el mismo centro de trabajo (art. 24.3 LPRL ), encontrándose el trabajador en el círculo de vigilancia que a ella le incumbía.
Y el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
De otro lado, es necesario destacar la doctrina de esta Sala IV contenida en sus sentencias de 5 de mayo de 1999, 30 de abril de 2.001, 22 de enero de 2.002 (recurso 471/01) y 21 de febrero de 2002 (recurso 2328/01 ) declarando que "la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina" y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad".
Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente. En ellas se sostiene, de una parte, que los fines del recurso de casación se cubren igualmente si la sentencia de referencia adquiere firmeza en cualquier momento anterior a que se dicte resolución por esta Sala, argumento que no puede tener favorable acogida porque colisiona frontalmente con la reiterada doctrina de esta Sala, ya expuesta, y que exige que dicha firmeza se haya adquirido con anterioridad a la publicación de la recurrida. De otra parte, se insiste en la identidad sustancial de los supuestos litigiosos comparados, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Debiendo además recordar al recurrente que no cabe por este cauce procesal la comparación abstracta de doctrinas que pretende.
Por lo razonado, de conformidad con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES URASA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 2 de diciembre de 2008, en el recurso de suplicación número 2327/08, interpuesto por CONSTRUCCIONES URASA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vizcaya de fecha 8 de octubre de 2007, en el procedimiento nº 754/06 seguido a instancia de
D. Primitivo, CONSTRUCCIONES URASA, S.A. y EUKALKONST 2002, S.L. contra Carlos Antonio, Arcadio, RONTEGUI HIERRO y CEMENTOS, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
