STS, 29 de Octubre de 2010

Con fecha 12 de junio de 2002 la Inspección de los Tributos del Ayuntamiento de Burgos extendió a la entidad EYSA Acta núm. 3062, firmada en disconformidad, en relación con el Impuesto de Actividades Económicas, proponiendo la inclusión de la empresa, durante los ejercicios 1999, 2000 y 2001, en el epígrafe 751.2 de la Sección Primera de las tarifas --"guarda y custodia de vehículos en los denominados aparcamientos subterráneos o parkings"-- y no en el epígrafe 999. 1 --"otros servicios n.c.o.p."-- que es en el que la recurrente causó alta en el censo del IAE como consecuencia de la actividad desarrollada consistente en la puesta en funcionamiento, mantenimiento y gestión del sistema de regulación de aparcamiento de vehículos en la vía pública mediante expendedores de tickets por el procedimiento comunmente conocido por la O.R.A.

La empresa formuló alegaciones a la propuesta de liquidación contenida en el Acta, que fueron desestimadas por Decreto de 22 de agosto de 2002 del Alcalde de Burgos, que confirmó el acto de modificación censal derivado del Acta.

La cuantía litigiosa es de 55.792,78 euros por la liquidación del IAE del ejercicio 1999, 54.155,24 euros por la liquidación del IAE del ejercicio 2000 y 51.034,88 euros por la liquidación del IAE del ejercicio 2001 .

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por Resolución de 6 de noviembre de 2002.

Formulada reclamación económico-administrativa, fue desestimada en todos sus extremos por resolución del Tribunal Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de 28 de abril de 2004.

Contra la resolución del TEAR de Castilla y León, EYSA promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, que fue resuelto por sentencia de 23 de septiembre de 2005, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner en nombre y representación de la entidad ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia; en consecuencia, procede declarar que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho y ello sin hacer especial imposición de costas".

Contra la citada sentencia EYSA interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, directamente ante el Tribunal "a quo", que ha sido tramitado, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formulado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 27 de octubre de 2010, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Frente a la tesis de la entidad actora de la improcedente asimilación a la actividad de "guarda y custodia de vehículos en los denominados aparcamientos subterráneos o parkings" de la actividad de control del cumplimiento de la regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, dice la sentencia recurrida que "Conforme a lo dispuesto en la Regla 8º de la Instrucción reguladora del Impuesto sobre Actividades Económicas, las actividades empresariales, profesionales y artísticas, no especificadas en las Tarifas, se clasificarán, provisionalmente, en el grupo o epígrafe dedicado a las actividades no clasificadas en otras partes (n.c.o.p.) a las que por su naturaleza más se asemejen y tributarán por la cuota correspondiente al referido grupo u epígrafe de que se trate. Si la clasificación prevista en el párrafo anterior no fuera posible, las actividades no especificadas en las Tarifas se clasificarán, provisionalmente, en el grupo por el epígrafe correspondiente a la actividad a la que por su naturaleza más se asemejen, y tributarán por la cuota asignada a ésta.

En el presente caso, la actividad desarrollada por la recurrente no es típicamente la de explotación de un aparcamiento descubierto en la vía pública, sino la de prestar al Ayuntamiento de Burgos la asistencia técnica, mantenimiento y gestión del sistema de regulación de aparcamientos en la vía pública, en virtud del correspondiente contrato administrativo.

Esta actividad no se encuentra recogida de manera específica en las Tarifas del Impuesto, por lo que, en aplicación de la Regla 8º antes citada, procede determinar en qué Tarifa del IAE procede incardinar la actividad de la recurrente, si en la Agrupación 99 relativa a "Servicios no clasificados en otras rúbricas" en concreto en el epígrafe 999.1 de la Sección 1º del Impuesto relativo a "Otros servicios no clasificados en otras partes" (n.c.o.p.), que es la tesis de la actora, o bien en el epígrafe 751.2 de "Guarda y custodia de vehículos en los denominados aparcamientos subterráneos o parkings", que es la tesis de la Administración".

La Sala de la Jurisdicción de Burgos coincide con la Administración en considerar que aunque la actividad de explotación de aparcamientos en la vía pública bajo control horario desarrollado por la recurrente, que consiste fundamentalmente en la expedición de recibos de aparcamiento, control de su caducidad, control del tiempo de estacionamiento de los vehículos etc..., no se encuentra recogida expresamente en las Tarifas del Impuesto, no obstante, en aplicación de la Regla 8º de la Instrucción, cabe entender que dicha actividad reúne características similares a las previstas en el epígrafe 751.2 de la Sección 1º de las Tarifas, en la medida en que dichas actividades constituyen un aspecto anexo al transporte terrestre, similar al definido en el Título del Epígrafe 751.2 de la Sección Primera.

Opone la recurrente la diferenciación existente entre la gestión del servicio público que realiza y la actividad que realizan las empresas que explotan los aparcamientos privados, a lo que cabe decir que aunque ciertamente no existe una total identidad, sin embargo, las características y particularidades concretas de cada una de esas actividades no altera la semejanza ni la asimilación de las mismas, a los meros efectos que aquí nos ocupan, que es la clasificación de tal actividad en aplicación de lo dispuesto en la Regla 8º de la Instrucción.

Cierto es que desde el punto de vista laboral la diferenciación entre ambas actividades es clara, y fue puesta de manifiesto en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2002, con ocasión de la impugnación del I Convenio Colectivo General de ámbito nacional para el sector de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, más tal circunstancia no puede acarrear las consecuencias que la parte pretende, por cuanto que la inclusión en el epígrafe correspondiente no se realiza en atención a la normativa por la que se rigen las condiciones de la actividad prestada, ni atendiendo al carácter público o privado del lugar donde se prestan los servicios, sino por la actividad concreta que realizan, y por la semejanza que existen entre ambas actividades, a los meros efectos de su clasificación en aplicación de lo dispuesto en la Regla 8º de la Instrucción ya citada, no debiendo olvidarse que el epígrafe 999 solo está previsto para aquellas actividades que no pudieran incluirse en los demás epígrafes, lo que no ocurre del presente caso, donde como hemos visto, es posible una clasificación de la actividad a la que por su naturaleza más se asemeja.

Consecuentemente, cabe concluir que el epígrafe en que ha de estar matriculada esta actividad es el 751.2 de la Sección 1º del Impuesto sobre Actividades Económicas.

En otro orden de cosas plantea la recurrente el cómputo indebido de la superficie dedicada a la actividad, al ser improcedente el cómputo del elemento tributario "superficie" en la actividad de regulación horaria.

Las resoluciones impugnadas han computado una superficie equivalente a las 3.031 plazas dedicadas al ejercicio de la actividad por los 10,80 m 2 mínimos de cada plaza conforme a la normativa reguladora del PGOU, a lo que se opone por la actora que ha de descontarse las plazas dedicadas a residentes en las zonas sujetas a regulación horaria, así como las plazas ocupadas con contenedores de residuos sólidos, contenedores de obra y por las propias obras.

No obstante, tal pretensión impugnatoria no puede prosperar, en la medida en que no existe ninguna plaza reservada con exclusividad a los residentes, tal y como se desprende de lo actuado en el expediente administrativo, no constando que existan zonas concretas que con carácter permanente o total, y de forma continua e inalterable en el tiempo, estén ocupadas por residentes o por contenedores.

Conviene matizar que las plazas ocupadas sin exclusividad por los residentes no son la reseñadas por la recurrente, sino la totalidad de todas las existentes, no pudiendo decirse que la existencia de contenedores, de obras o de residentes pueda tener una incidencia significativa en los resultados de la Sociedad, ya que la empresa cobra sus gastos con independencia de que las plazas estén ocupadas o no.

A mayor abundamiento, señalar que la actora presta su actividad de gestión y control de las plazas de aparcamiento de vehículos en la vía pública por la totalidad de la superficie establecida, con independencia de que en momentos concretos esos espacios estén ocupados por vehículos con tarjetas de residentes, por obras, o por contenedores, e incluso aunque estén vacías, por cuanto debe controlar que las ocupaciones del espacio afectado donde desarrollar su actividad estén autorizadas por el Ayuntamiento, remitiendo a éste los oportunos partes, tal y como se desprende del expediente administrativo, por lo que hemos de concluir que no es improcedente el cómputo del elemento tributario "superficie" en la actividad de regulación horaria, y que la superficie sobre la que la recurrente presta sus servicios de vigilancia y regulación de horario es el de la totalidad de las plazas (3.031), al tener que disponer la entidad, para la prestación de dicho servicio, de los medios materiales y personales precisos que aseguren su actividad de gestión y control de la totalidad de las plazas de aparcamiento, con independencia que en determinados momentos estén ocupadas por contenedores, por residentes, o vacías, pues tales circunstancias no conllevan una disminución de la superficie sobre la que ha de desplegar su actividad de gestión y control, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto.

1. Dice la entidad recurrente que la sentencia objeto de impugnación es contradictoria con la sentencia de 22 de septiembre de 2001 (rec. núm. 2531/1998) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

, aportada de contraste, dictada respecto de litigantes en idéntica situación y sobre hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En efecto, entre el proceso en el que se dictó la sentencia objeto de recurso y el proceso en el que se dictó la sentencia aportada como contradictoria se dan las identidades que exige el artículo 96.1 de la LJCA

. Aún cuando se trata de diferentes litigantes --la Diputación Provincial de Alicante era la Administración demandada en el recurso visto por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana--, la representación procesal de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. interpuso los recursos contencioso-administrativos en méritos a hechos sustancialmente iguales, toda vez que los mismos derivaban de la impugnación, en vía contencioso-administrativa, de la regularización tributaria llevada a cabo con relación al concepto tributario Impuesto sobre Actividades Económicas, motivado, particularmente, por la inclusión de la actividad de la recurrente, (consistente en la prestación a la corporación local de asistencia técnica, mantenimiento y gestión del sistema de regulación de aparcamientos en la vía pública, en virtud del correspondiente contrato administrativo) en el epígrafe 751.2 de la Sección Primera de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, en la medida en que dichas actividades (que se concretan en diversas actuaciones tales como la expedición de recibos de aparcamiento, control de su caducidad, control del tiempo de estacionamiento de los vehículos, etc.) constituyen un aspecto anexo al transporte terrestre, similar al definido en el título del epígrafe 751.2 de la Sección Primera.

La tesis defendida por la entidad recurrente en ambos procesos es que la actividad que despliega la parte actora (que consiste en la regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía públicas mediante control horario y cumplimiento de las Ordenanzas de Aparcamiento; control de la ORA, mantenimiento de parquímetros y, en general, zonas azules o cualquier otra actividad complementaria o accesoria y básica para el funcionamiento de la ORA) no puede ser considerada como de guarda y custodia de los vehículos de los usuarios, esto es, no puede identificarse como la explotación de aparcamientos en la vía pública, y en consecuencia, no puede quedar incardinada en el epígrafe 751.2 de la Sección Primera de las Tarifas del IAE, sino que procede su inclusión en el Grupo 999.1 de la misma Sección Primera.

2. La contradicción entre los pronunciamientos de una y otra sentencia es manifiesta. Así, mientras la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de 23 de septiembre de 2005, concluye que el epígrafe en que ha de estar matriculada esta actividad es el 751.2 de la Sección Primera del Impuesto sobre Actividades Económicas y, consecuentemente, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones, que son declaradas conforme a Derecho, la Sentencia (nº 1061) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana entiende que debe ser acogida la pretensión de la actora, pues tal y como alega la misma, el servicio contratado por los Ayuntamientos consiste en la gestión, para las entidades locales, de la regulación del estacionamiento limitado en la vía pública, y, dado que su función principal es la de comprobar la correcta utilización por los usuarios del espacio de dominio público que la Administración pone a disposición de tales usuarios para su utilización especial y privativa, es claro que tal actividad no puede quedar incardinada en el tan repetido epígrafe 751.2 de la Sección Primera de las Tarifas del IAE, sino que procede su inclusión en la Agrupación 99 relativa a "Servicios no clasificados en otras rúbricas", particularmente en el epígrafe 999.1 de la Sección Primera del Impuesto relativo a "Otros servicios no clasificados en otras partes (n.c.o.p.)". La contradicción entre los pronunciamientos de ambas sentencias no puede ser más palmaria.

3. El recurso se fundamenta en la infracción de normas aplicables para resolver cuestiones objeto del proceso, toda vez que la sentencia recurrida quebranta lo dispuesto en el epígrafe 751.2 de la Sección Primera de las Tarifas del EAE, aprobadas por Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas (BOE de 29 de septiembre, 1 y 2 de octubre), pues aplica indebidamente tal epígrafe; y correlativamente también viola, por inaplicación, el epígrafe 999.1 de la misma Sección y tarifas, que es el procedente, a juicio de la recurrente.

La relevancia y carácter determinante de la infracción de estos epígrafes de las tarifas del IAE es evidente, a juicio de la parte recurrente. La Sala sentenciadora, incorrectamente, ha entendido de aplicación el epígrafe 751.2, y por ello, ha desestimado el recurso y confirmado el acto impugnado. Si, por el contrario, hubiera estimado que procedía aplicar el epígrafe 999.1, entonces habría prosperado el recurso en la instancia. Como es evidente, ambos epígrafes tarifarios --determinantes de la cuota impositiva-- han sido establecidos por una norma estatal cual es el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre .

La inclusión de la actividad de la recurrente en el epígrafe 751.2 de las Tarifas de la Sección Primera, con la consiguiente computación de la superficie de la zona dedicada al aparcamiento, en los términos exigidos en el citado epígrafe, supone, además, la infracción de las siguientes normas:

-- Regla 5ª.1.B) de la Instrucción del IAE Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas (BOE de 29 de septiembre, 1 y 2 de octubre).

-- Regla 6ª.1.g) de la Instrucción del IAE Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas (BOE de 29 de septiembre, 1 y 2 de octubre).

1. La sentencia recurrida desestima la pretensión de EYSA porque considera que aunque la actividad de explotación de aparcamientos en la vía pública bajo control horario desarrollado por la recurrente no se encuentra recogida expresamente en las Tarifas del Impuesto, no obstante, en aplicación de la Regla 8ª de la Instrucción, cabe entender que dicha actividad reúne características similares a las previstas en el epígrafe 751.2 de la Sección Primera de las Tarifas, en la medida en que dichas actividades constituyen un aspecto anexo al transporte terrestre, similar al definido en el Título del Epígrafe 751.2 de la Sección Primera, y aunque cierto es que desde el punto de vista laboral la diferenciación entre ambas actividades es clara, sin embargo, la inclusión en el epígrafe correspondiente no se realiza en atención a la normativa por la que se rigen las condiciones de la actividad prestada, ni atendiendo al carácter público o privado del lugar donde se prestan los servicios, sino por la semejanza entre ambas actividades.

Por eso, el presente recurso se ciñe a determinar en qué Tarifa del IAE procede incardinar la actividad de la recurrente, dedicada al control horario del estacionamiento de vehículos en vías públicas (ORA): si en la agrupación 99 relativa a "Servicios no clasificados en otras rúbricas", o en concreto en el epígrafe 999.1 de la Sección Primera del Impuesto, relativo a "Otros servicios no clasificados en otras partes" (n.c.o.p.) o bien el epígrafe 751.2 "Guarda y custodia de vehículos en los denominados aparcamientos subterráneos o parkings".

En recurso núm. 2531/98 visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, promovido por al representación de la misma sociedad ahora recurrente, en el que se formulaban pretensiones substancialmente iguales al recurso en el que se ha dictado la sentencia objeto de recurso, el citado Tribunal Superior de Justicia dictó, en fecha 22 de septiembre de 2001, sentencia (con el número 1061) declarando que la actividad que desplegaba EYSA no podía ser considerada como de guarda y custodia de los vehículos de los usuarios y, en consecuencia, la actividad no podía quedar incluida en el epígrafe 751 de la Sección Primera de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, sino que procedía su inclusión en el Grupo 999 de la misma Sección Primera. La citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se asienta, en la parte que aquí interesa, en el siguiente razonamiento:

"TERCERO: En las actas de la inspección relativas a la actividad de prestación del servicio de estacionamiento urbano (ORA) se fija como epígrafe en el que debe quedar encuadrada la actividad el 7751.2 de la Sección 1ª "guarda y custodia de vehículos en los denominados aparcamientos subterráneos o parkings; por el contrario la parte actora entiende que la prestación del servicio de estacionamiento urbano (ORA no es una actividad equiparable a la guarda y custodia de vehículos en los parkings.

En este punto la Sala entiende que debe ser acogida la pretensión de la actora, pues, tal y como alega la misma, el servicio contratado por los Ayuntamientos consiste en la gestión, para las entidades locales, de la regulación del estacionamiento limitado en la vía pública, e incluye, según el pliego de condiciones, entre otras, las siguientes obligaciones; suministro, instalación y mantenimiento de los aparatos expendedores de tickets, así como de la señalización horizontal y vertical; conservación de todos los elementos tales como instalaciones, radioteléfonos, vehículos, etc., necesarios para el buen funcionamiento del servicio; el control del tiempo de estacionamiento y la denuncia de las infracciones contra las normas de estacionamiento especificas de la zona regulada; y la operación de recaudación de la tarifa para el Ayuntamiento. Como contraprestación a estos servicios la actora recibe del Ayuntamiento una remuneración revisable anualmente que viene determinada en base a un presupuesto de los costes necesarios para la realización de los mismos. Como sostiene la recurrente, su función es la de comprobar la correcta utilización por los usuarios del espacio de dominio público que la Administración pone a disposición de tales usuarios para su utilización especial y privativa.

De todo ello resulta, pues, que la actividad que despliega la actora no puede ser considerada como de guarda y custodia de los vehículos de los usuarios y, en consecuencia, la actividad no puede quedar incardinada en el epígrafe 751.2 de la Sección 1ª de las Tarifas del IAE, sino que procede su inclusión en el Grupo 999 de la misma Sección 1ª tal y como sostiene la parte actora".

2. La sentencia emanada de la Sala de Valencia nos parece más ajustada a Derecho, a los efectos que aquí nos ocupan.

La vigilancia de zonas de aparcamiento reguladas no es una actividad municipal de prestación (o de servicio público), sino una actividad de intervención. En todo caso, supone, por lo menos, cooperar en el ejercicio de funciones de autoridad (vigilancia y denuncia), inaccesibles, por prescripción legal, a la gestión indirecta. No hay, pues, concesión de un servicio público. Tampoco puede haberla del dominio público, porque lo que se contrata no es un aprovechamiento del dominio público --que realizan quienes estacionan sus vehículos-- sino unos servicios del contratista.

Por lo tanto, según su verdadera naturaleza jurídica se trata de un contrato de servicio "complementario del funcionamiento de la Administración" en que el empresario se obliga a una serie de prestaciones de dar y hacer para colaborar en una actividad de intervención sobre el estacionamiento en el dominio público municipal.

En estos contratos sobre la ORA no hay desplazamiento de un aprovechamiento o utilidad sobre el dominio público, ni hay desplazamiento de facultades gestoras para la explotación de un servicio (no cabe conceptuarlos como servicios públicos), sino simple remuneración de servicios en el que el cálculo de la retribución del empresario se lleva a cabo mediante un singular procedimiento, que ciertamente recuerda el de las concesiones administrativas. No hay desplazamiento patrimonial. Hay prestación de unos servicios por empresario privado, que no pueden ser considerados propios de una actividad municipal de prestación o "servicio público", sino cooperación en una actividad municipal de policía o limitación.

Además de las diferencias en las circunstancias laborales y del lugar, público o privado, donde se prestan los servicios, existe una clara divergencia entre la actividad, cometidos y funciones del objeto del contrato para la explotación de aparcamientos de vehículos y la actividad de control del cumplimiento de la regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, disparidades que han sido puestas de relieve por la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2002 (casación 1218/2001 ) al conocer de los recursos contra el Convenio Colectivo de la ORA. En ella pone de manifiesto la clara separación y divergencia existente entre la actividad, cometidos y funciones de las empresas dedicadas a la explotación de aparcamientos de vehículos y aquellas otras que tienen por objeto controlar el cumplimiento de la regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública.

A tal efecto, la sentencia citada de la Sala de lo Social expone las disparidades que separan la actividad negocial de las empresas que se dedican a la explotación de aparcamientos de vehículos, de la que es propia de las empresas que efectúan el control de los estacionamientos limitados de vehículos en la vía pública. A juicio de la Sala, estas diferencias son las siguientes:

1) Una cosa es la explotación de locales o inmuebles destinados a aparcar en ellos vehículos mediante el pago de un canon a precio, y otra cosa muy distinta es llevar a cabo el control del estacionamiento en las vías públicas.

2) Las empresas de aparcamiento ordinario responden a un interés privado, no entremezclándose en su objeto esencial ninguna clase de interés público. Por el contrario, en las empresas que se dedican al control de la zona azul subyace el interés público de ordenar la utilización de la vía pública por los usuarios de los vehículos de motor, tanto en cuanto al estacionamiento de estos vehículos en esas vías, como para facilitar y mejorar la circulación por ellas.

3) En los aparcamientos o «parkings» la empresa ha de poseer un local cerrado, cualquiera que sea el título jurídico en que se basa esa posesión (dominio, arrendamiento, concesión administrativa); lo que a su vez exige a la empresa una importante inversión relativa a un bien inmueble, y la subsiguiente conservación y mantenimiento del mismo. Nada de esto es necesario en la actividad desarrollada por las empresas incluidas en el Convenio Colectivo de la ORA, pues tal actividad opera sobre la utilización de la vía pública por los vehículos, la cual en principio está abierta a todos.

4) La actividad negocial propia de la explotación de los aparcamientos privados o cerrados consiste fundamentalmente en ceder a los clientes el uso temporal del espacio que ocupa el vehículo, mediante el pago del precio o canon correspondiente. Por contra, en las empresas que controlan la llamada «zona azul» no existe por parte de la empresa ninguna cesión a los usuarios de los vehículos, pues éstos utilizan la vía pública; lo que hace la empresa es controlar la correcta utilización de esa vía, en lo que concierne al estacionamiento en ella, y llevar a cabo la recaudación de la correspondiente tasa.

5) De ahí que, mientras en los aparcamientos cerrados existe o se genera una relación contractual entre la empresa titular de los mismos y los clientes que dejan los vehículos en su local; entre las empresas de la ORA y los conductores y poseedores de los automóviles que estacionan en la vía pública no existe ningún tipo de vínculo jurídico. Estas empresas se limitan a vigilar o controlar ese estacionamiento, velando por el cumplimiento de las ordenanzas o normas municipales, de ahí que la función que desempeñan estas empresas tenga el carácter de servicio público y que el nexo jurídico que les permite el desempeño de tal función se dé entre la empresa y el Ayuntamiento de que se trate. El cual nexo puede revestir la forma de contrato administrativo o de concesión administrativa.

6) Abundando en la idea de que en los aparcamientos privados o cerrados la actividad negocial llevada a cabo en ellos supone la creación sucesiva y frecuente de vínculos contractuales entre la empresa y los usuarios de tales aparcamientos, debe destacarse que la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 1996 manifiesta que «el aparcamiento o "parking", entendido, más allá de su acepción neutra, como empresa que cobra un canon, suponen un local o terreno acotado (al que no se puede entrar libremente con el vehículo), con casetas o controles de acceso... y con casetas o controles de salida que obligan, para retirar y llevarse el coche, a abonar antes el precio establecido por horas o días de permanencia, conforme a módulos proporcionales»; siendo el núcleo esencial de tal explotación el llamado «contrato de aparcamiento», que dicha sentencia califica «de naturaleza atípica, al carecer de regulación propia en nuestro ordenamiento, y de índole mixta, pues su configuración contiene elementos del contrato de arrendamiento (parcela expedita donde estacionar) y elementos del contrato de depósito (obligación de restitución), junto con las demás prestaciones accesorias que se pacten». Por todo ello esta sentencia de la Sala 1ª de 22 de octubre de 1996 define al contrato de aparcamiento como «un contrato celebrado entre titular del aparcamiento y usuario del vehículo que consiste en la ocupación, previo acceso permitido, de una plaza de estacionamiento por aquél, según tarifas conocidas que se abonan al retirarlo en función de las horas o días de permanencia».

Y es indiscutible que este contrato de aparcamiento, que constituye el núcleo esencial del negocio que llevan a cabo las empresas de «parkings», no existe ni aparece por parte alguna en las empresas de la ORA.

7) Como consecuencia de todo ello, resulta claro que en los aparcamientos privados el usuario viene obligado a pagar a la empresa el precio del estacionamiento de su coche, cosa que no acontece, en absoluto, en las empresas de la ORA, pues en la actuación que éstas desarrollan la obligación que grava el conductor del automóvil es la de pagar la tasa impuesta por el Ayuntamiento.

8) Y así, las empresas de aparcamientos privados o cerrados pueden reclamar a sus clientes, incluso judicialmente, el pago del precio de estacionamiento que les adeuden. En cambio, el impago de la tasa referida por la parada del automóvil en la zona azul, no da lugar a que la empresa reclame su abono al individuo que lo aparcó o al titular del vehículo, sino que determina la imposición de la sanción administrativa de multa por el Ayuntamiento e, incluso, en su caso la retirada del vehículo por el servicio de grúa o su inmovilización.

9) A este respecto se destaca que el Texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y modificado, en lo que aquí interesa, por la Ley 5/1997 de 24 de marzo sobre todo en los arts. 7, 38, 39, 65, 67, 70 y 71, otorga competencia a los municipios para regular mediante Ordenanza municipal «los usos de las vías urbanas, haciendo compatible la equitativa distribución de los aparcamientos entre todos los usuarios, con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos»..., pudiendo el Ayuntamiento adoptar las medidas pertinentes, tanto sancionadoras como cautelares u otras análogas, a que aluden los citados preceptos, a fin de conseguir el más exacto cumplimiento de las normas reguladoras de esta materia.

Y es obvio que toda esta regulación es la base esencial que sostiene la actividad desarrollada por las empresas que controlan esos estacionamientos limitados, de lo que se deriva el carácter de gestión de servicio público que tal actividad presenta. Lo cual no es, de ningún modo, trasladable a las empresas que explotan los aparcamientos privados o cerrados, a las que no alcanzan ni afectan en absoluto las disposiciones legales que se acaban de mencionar.

10) Conviene también indicar que en el día de ayer se publicó en el BOE la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de Aparcamiento de vehículos, que afecta de lleno a la actividad de las empresas de aparcamientos privados, y que nada tiene que ver con las empresas que efectúan el control de la «zona azul», las cuales quedan expresamente excluidas del ámbito de esa Ley de conformidad con lo que expresa el art. 2 a) de la misma.

Y aun cuando es obvio que esta Ley no estaba en vigor ni cuando se aprobó o publicó el Convenio Colectivo de las empresas de la ORA, ni tampoco cuando se interpuso la demanda origen de este litigio, es indiscutible que los criterios conceptuales recogidos en ella pueden servir de referencia en los análisis y razonamientos aquí efectuados, máxime cuando tales criterios conceptuales responden a ideas y concepciones arraigadas desde hace tiempo en la sociedad española, como demuestra lo que se expone en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 22 de octubre de 1996 .

11) En los aparcamientos privados la empresa tiene la obligación de guarda y custodia de los vehículos, cosa que no sucede en relación con las empresas de la ORA.

12) Lo característico del estacionamiento en zona azul es la limitación del tiempo que ha de durar el mismo, y precisamente el control del cumplimiento de ese límite horario constituye misión esencial de las empresas que se dedican a esta actividad. En cambio en los aparcamientos ordinarios no se limita el tiempo máximo de permanencia.

La doctrina emanada de la Sala de lo Social de este Alto Tribunal acerca de las diferencias entre las actividades confrontadas permite sostener que no existe conexión posible entre la explotación de locales o inmuebles destinados a aparcar en ellos vehículos y el control de la correcta utilización de la vía pública, en lo que concierne al estacionamiento en ella, velando por el cumplimiento de las ordenanzas o normas municipales. Todas las disparidades entre los cometidos y funciones de una y otra clase de empresas, que han sido puestas de manifiesto, no pueden soslayarse en el ámbito del Derecho Tributario, precisamente porque las indiscutibles disparidades y evidentes diferencias que el Alto Tribunal dice apreciar entre las actividades de dichas empresas resultan de un análisis previo a las conclusiones que puedan realizarse en el ámbito del derecho laboral, y, por tanto, pone en evidencia una realidad pre-tributaria que no puede ser desconocida. No es encuadrable, por tanto, la actividad controvertida en el epígrafe 751.2 de las tarifas del IAE porque no comparten semejanza alguna en su naturaleza.

En el caso de autos, ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. presta al Ayuntamiento de Burgos el denominado servicio de la ORA, que consiste en colaborar en la regulación horaria de los vehículos pertenecientes a ciudadanos residentes en aquellas zonas de la ciudad sujetas a regulación horaria. De este modo, la empresa se compromete al suministro, instalación y conservación de las máquinas expendedoras de tiques, así como de la vigilancia y control de las paradas de los vehículos formulando, en su caso, las correspondientes denuncias. La empresa presta este servicio al Ayuntamiento a cambio de una contraprestación, revisable anualmente, determinada básicamente en función de los costes incurridos en la prestación del mismo.

La realidad es que la prestación del servicio de la ORA al Ayuntamiento nada tiene que ver con la explotación de plazas de aparcamiento, actividad gravada por el epígrafe 751.2 "guarda y custodia de vehículos en aparcamientos subterráneos o parkings", única conclusión a la que podemos llegar una vez analizada la naturaleza de esta actividad.

El Tribunal de instancia interpreta incorrectamente los fundamentos de dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (de 14 de marzo y 15 de junio de 2000 ) que sirven de base para la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, ya que en el presente caso no se trata de la concesión a empresa privada de un uso o aprovechamiento especial o privativo de dominio público (adviértase que en ambas sentencias se enjuician supuestos de concesión administrativa de aparcamientos de vehículos, ya sea exterior o subterráneo), sino que, aquí, nos encontramos ante la gestión de un servicio o actividad municipal en la que el Ayuntamiento se vale de la colaboración de la empresa recurrente para prestar el servicio de control del cumplimiento de la regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública. En este sentido se pronuncia la sentencia de 15 de julio de 2002, dictada por esta Sala Tercera en el recurso nº 7729/1997, cuando dice, a propósito de la posibilidad de atribuir la gestión de la función de ordenación y regulación de aparcamiento de vehículos en zonas de estacionamiento limitado a empresa privada, que "no se trata de la concesión a una empresa privada de un uso o aprovechamiento especial o privativo de bien de dominio público, sino de la gestión de un servicio o actividad municipal valiéndose eventualmente de la colaboración de empresa concesionaria, en la que no está presente la cesión de función que implique el ejercicio de autoridad". (F.D. 3º.b).

La rotación de los vehículos en el uso de las vías urbanas, que permite su utilización racional, se consigue mediante el establecimiento de un precio por la correspondiente Ordenanza Municipal para los vehículos estacionados, proporcional al tiempo en que se encuentren ocupando la vía pública en las zonas y horas mas conflictivas. El servicio de regulación horaria tiene, por tanto, por objeto, limitar el tiempo de permanencia de los vehículos en la superficie destinada a estacionamiento en las vías públicas de las áreas urbanas de mayor demanda de accesibilidad a la ciudad, sea por su carácter comercial o administrativo, Para ello se establece un sistema de control de los tiempos de aparcamiento que, en definitiva, es en lo que consiste la explotación del servicio de estacionamiento regulado en la vía pública, mediante aparatos expendedores de tiques y personal que controle la caducidad de dichos tiques. En todo caso la Administración conserva los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha del servicio.

La regulación citada es, pues, la base esencial que sostiene la actividad desarrollada por las empresas de la ORA, de lo que se deriva el carácter público de esta actividad. Se trata de un régimen normativo que no es aplicable en absoluto a las empresas que explotan aparcamientos.

El horario cubierto en los aparcamientos subterráneos, durante las 24 horas de todos los días del año, es una muestra de la distinta naturaleza de ambas actividades, pues el hecho de que la actividad de regulación de aparcamiento solo se desarrolla durante unas horas determinadas de determinados días de la semana y del año (festivos y domingos no se presta el servicio, y en vacaciones se limita) indica que más que ante una actividad de pupilaje estamos ante una actividad de colaboración en la ordenación del tráfico vial.

Tal es la disimilitud que existe en la normativa que afecta a una y a otra actividad, que la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehículos, que establece la relación jurídica establecida en torno a la figura del aparcamiento de los vehículos dotándola de un desarrollo legislativo específico, excluye expresamente del ámbito de la misma en su artículo 2 .a) "los estacionamientos en las denominadas zonas de estacionamiento regulado o en la vía pública...".

La verdadera naturaleza jurídica del servicio de la ORA responde por tanto a una prestación de servicios al Ayuntamiento (no existe relación con los administrados) para que éste cumpla sus propias competencias, poniendo a su disposición los medios humanos y materiales necesarios para ello, a cambio del precio acordado por la prestación de dicho servicios, revisable anualmente, que viene determinada en base a un presupuesto de los costes necesarios para la realización de los mismos. La estructura de costes del servicio es, pues, similar a muchos otros servicios prestados a las entidades locales (limpieza viaria, recogida de basuras, mantenimiento y conservación de parques y jardines, etc.).

La Resolución de la Dirección General de Tributos de 7 de noviembre de 1996, refleja los servicios que el adjudicatario presta al Ayuntamiento cuando dice textualmente: "Con independencia de la denominación dada por las partes al contrato de suministro y gestión de dichas máquinas expendedoras, la realidad... es que mediante dicho contrato, la adjudicataria presta un servicio al Ayuntamiento, consistente en el suministro, mantenimiento y gestión en general de las máquinas expendedoras de los tiques mediante los que recauda la tarifa de servicio de la ORA, a cambio de una contraprestación... A estos efectos es indiferente que dicha tarifa sea recaudada materialmente por la adjudicataria y que cobre su contraprestación detrayendo el correspondiente importe del total recaudado antes de remitir el resto al Ayuntamiento, por cuanto que dicha recaudación es un servicio más que presta el adjudicatario al Ayuntamiento (cobro de la tarifa en nombre y por cuenta del Ayuntamiento), en desarrollo del contrato que le ha sido adjudicado.

A juicio de este centro directivo, por tanto, el servicio de la ORA es prestado directamente por el Ayuntamiento, si bien la recaudación material de la tarifa de dicho servicio es realizada por una empresa contratada al efecto, la cual presta al citado Ayuntamiento dicho servicio de recaudación y demás relacionados con el suministro y mantenimiento de las máquinas expendedoras de tiques, estando dichos servicios prestados por la adjudicataria sujetos al IVA y no exentos del mismo".

La contraprestación percibida por estos servicios se determina en base a un presupuesto de los costes necesarios para la realización de los mismos y no por un elemento de superficie, que no puede conceptuarse como un elemento productivo- tributario, porque el Ayuntamiento no cede a la empresa un uso o aprovechamiento especial o privativo de dominio público, destinado a que ésta alquile las plazas de aparcamiento, sino que lo que hace la empresa es controlar la correcta utilización de la vía pública, por lo que no puede tener ninguna trascendencia tributaria el elemento superficie en la actividad de control del cumplimiento de la regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública.

La consecuencia de todo lo expuesto es la procedencia de la inclusión de la actividad de la entidad recurrente en el epígrafe 999 "otros servicios n.c.o.p.", como resolvió la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 22 de septiembre de 2001, que sienta la doctrina correcta en esta materia.

Procede, pues, estimar el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia y en cuanto a las de este recurso, que cada parte pague las suyas. Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictada en el recurso 270/2004, sentencia que casamos y anulamos.

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de 28 de abril de 2004, desestimando la reclamación económico-administrativo núm. 9/1120/2002 formulada por la recurrente contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Burgos de 6 de noviembre de 2002, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra Resolución del mismo Alcalde por la que se incluyó a la recurrente en el censo del Impuesto sobre Actividades Económicas en el epígrafe 751.2 de la sección primera de las tarifas, en los ejercicios 1999, 2000 y 2001, practicándosele liquidaciones derivadas del Acta de disconformidad núm. 3062 incoada por los Servicios de Inspección del mencionado Ayuntamiento por la actividad de prestación del servicio de estacionamiento urbano (ORA), liquidaciones que se cifraron en 55.792,78 euros por la liquidación del IAE del ejercicio 1999, 54.155,24 euros por la liquidación del IAE del ejercicio 2000 y 51.034,88 por la liquidación del IAE del ejercicio 2001. Dichas liquidaciones se anulan por ser contrarias a Derecho, dejándolas sin efecto.

No efectuar imposición de costas en la instancia y en cuanto a las de casación que cada parte pague las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Angel Aguallo Aviles.- Jose Antonio Montero Fernandez.-Ramon Trillo Torres.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.