SAP Vizcaya 433/2010, 15 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2010:1469 |
| Número de Recurso | 136/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 433/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.02.2-08/013914
R.apelación L2 136/10
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo)
Autos de Pro.ordinario L2 319/09
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Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO
Procurador/a: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO
Recurrido: Margarita
Procurador/a: MARIA LARRASQUITU CONCEPCION
SENTENCIA Nº 433
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA En la Villa de Bilbao a quince de Septiembre de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 319/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO, representada por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego y dirigida por la Letrada Sra. Martínez Blanco; y como apelado: Margarita, representada por la Procuradora Sra. Larrasquitu Concepción y dirigida por el Letrado Sr. Escribano Puertas.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto impugnado, en cuanto se relacionan con el mismo.
Que el referido Auto de instancia, de fecha 24 de Noviembre de 2009 es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Procuradora Sra. Larrasquitu, en nombre y representación de Dña. Margarita, procediendo el archivo del presente procedimiento.". Auto que fue aclarado por Auto de fecha 9 de Diciembre de 2009 el cual es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA: Procede aclarar el Auto de fecha 24 de noviembre del presente en el sentido de imponer las costas a la parte actora tanto del procedimiento ordinario como del monitorio que le precedió.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 136/10 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 19 de Mayo de 2010 se señaló el día 14 de Septiembre de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
La parte apelante y en la alegación segunda del recurso interpuesto contra el Auto dictado en la instancia, denuncia infracción procesal determinante de la nulidad del auto de 24/11/09, aclarado por el de 9/12, en virtud de los arts. 225.3 y 227.1 LEC, infracción de los arts. 416.1.3º, 420.2 y 3 y 206 de la LEC, y ello por cuanto que planteada por la parte demandada la excepción de litis consorcio pasivo necesario, al contestar a la demanda y reiterarlo en el acto de Audiencia Previa, oponiéndose en dicho acto la hoy apelante, por lo que se debió resolver en dicho acto o en los cinco días siguientes mediante auto, siendo así que el órgano a quo acordó el 12/11/09 no celebrar el juicio para resolver sobre el litis consorcio con carácter previo al fondo, y doce días después dicta el Auto hoy recurrido, en el que no se resuelve sobre dicha excepción sino que se desestima la demanda por falta de legitimación pasiva cuestión ésta que debe resolverse por Sentencia y no mediante Auto, ya que la falta de legitimación pasiva no es cuestión procesal que impida la continuidad del proceso y sin embargo si lo es el litis consorcio pasivo necesario.
Por otro lado se alega que lo que la demandada opuso como primer motivo es la falta de legitimación pasiva por la existencia de una usufructuaria, la cual es quién estima debe hacerse cargo de los pagos, siendo esta cuestión de fondo a resolver en sentencia, y el otro motivo lo era el litis consorcio pasivo necesario, tanto respecto de la usufructuaria como de la herencia yacente de Dª. Esmeralda, ya que D. Lázaro dejo testamento en el que nombraba a su nieta, la demandada heredera y ésta aceptó tácitamente (docs. 3 y 4 de la demanda), por lo que en todo caso la misma ha de estar en el procedimiento y no cabe hablar de falta de legitimación pasiva respecto de la misma.
La contraparte alega inadmisibilidad del recurso por incumplimiento del art.457.2 LEC, por no expresar los pronunciamientos que se impugnan, y en cuanto al resto de los motivos, sostiene que existen dos herencias yacentes sin aceptar y sin repartir, y que es la usufructuaria la que ha tenido relación con la Comunidad.
En relación a la invocación de inadmisión del recurso de apelación por infracción del artículo 457,2º de la L.E.C . Esta Sala ya ha resuelto en anteriores resoluciones; Sentencia nº 463/05 dictada en fecha 15 de julio de 2005 "... no comparte la Sala el motivo alegado, en cuanto el hecho de suplicar e invocar en el escrito de preparación del recurso de apelación un anuncio de apelar los pronunciamientos que le son desfavorables y concretar en el escrito de interposición del recurso los motivos al respecto de apelación en relación a los pronunciamientos concretos que solicita revisión, vienen a subsanar en todo caso el mero defecto formal que siempre que pueda ser subsanado debe ser así apreciado por los Tribunales, a fin de suprimir aquellos obstáculos que impidan la segunda instancia en favor siempre del cumplimiento del principio procesal "pro actiones", tal y como reiteradamente establece el T.C. y con las disposiciones de la L.O.P.J. (RCL/1578, 2635 y APNDL 8375 ) que invitan a la subsanación (art. 240.2 ) o la imponen, de manera general, pues "los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución (RCL/1978 2836 Y APNDL 2875 ), deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el...
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