SAP Vizcaya 54/2010, 27 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA |
| ECLI | ES:APBI:2010:1212 |
| Número de Recurso | 26/2010 |
| Procedimiento | ROLLO PENAL |
| Número de Resolución | 54/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 2ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016663
Fax: 94-4016992
N.I.G.: 48.04.1-09/037559
Rollo penal 26/10
Atestado nº: NUM007
Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA
Fecha delito: 24/07/2009
Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)
Contra: Zulima y Ruperto
Procurador/a: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y BELEN MARIA CAMPANO MURO
Abogado/a: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS y JOSE ELORRIETA GARAVILLA
Ilmos. Sres.
Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA
Magistrados D. Juan Mateo AYALA GARCÍA
Magistrados D.Manuel AYO FERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 54/10
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de mayo de dos mil diez.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 148 del año 209 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao -Rollo de Sala núm. 26/10- por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño contra Zulima ; con NIE nº NUM000 ; nacida el 24-06-1981; hija de Doningo y Rumana; natural de Guinea Bissau; declarada insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Begoña Martín Guitérrez y bajo la Dirección Letrada de D. José Luis López Arias; Ruperto con NIE nº NUM001 ; nacido el 01-11-1985; hijo de Ocante Indi y Teresa López; natural de Guinea Bissau; declarado insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Belén Marúa Campano Muro y bajo la Dirección Letrada de D. José Elorrieta Garavilla; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal, un delito de resistencia a los agentes de la autoridad previsto y penado en el art. 556 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal en relación estas últimas infracciones del art. 77 del Código Penal, estimando como responsables del primero de los delitos en concepto de autores a ambos acusados, y del delito de resistencia y falta de lesiones al acusado Ruperto en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 1000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito contra la salud pública, y para el acusado Ruperto por el delito de resistencia la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de cuarenta y cinco días de multa a razón de doce euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art, 53 de Código Penal en caso de impago. Asimismo el acusado deberá indemnizar al agente de la Ertzaintza con carné profesional núm. NUM002 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en base a la documentación que el interesado aporte. Pago de costas por mitad a ambos acusados. Por último solicitó que de conformidad con lo previsto en el art. 89 del Código Penal se apruebe la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior.
Por las defensas de los acusados, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, se aprecie en ambos la concurrencia de la eximente completa del art. 20.5 del Código Penal o en su defecto la circunstancia atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 21.1 del Código Penal ..
HECHOS PROBADOS
El día 24 de julio de 2009, sobre las 18,40 horas, los acusados Zulima, mayor de edad, natural de Guinea Bissau pero con residencia legal en España y sin antecedentes penales y Ruperto, mayor de edad, natural de Guinea Bissau, en situación irregular en España y sin antecedentes penales se encontraban en el exterior del bar ALAI, sito en la calle San Francisco nº 1 de Bilbao, cuando se les acercó Felicisimo . Tras mantener ambos varones una breve conversación, Felicisimo se apartó unos instantes hablando entonces entre sí los dos acusados, después de lo cual, la acusada Zulima le entregó a Felicisimo un objeto pequeño, no determinado, y Felicisimo dio dinero al acusado Ruperto, que éste pasó a la acusada mientras Felicisimo abandonaba el lugar a la carrera.
Agentes de paisano pertenecientes a la Ertzaintza, que habían observado estos hechos, se acercaron a los acusados y les retuvieron en el lugar a la espera de la llegada de los recursos uniformados a los que habían dado aviso de lo que presumían se había producido, una transacción de droga por dinero, así como de la dirección tomada por Felicisimo quien finalmente no fue localizado.
A la llegada al lugar de los agentes uniformados el acusado estaba forcejeando con el agente con carné profesional núm. NUM003 y en el momento que se percató de su presencia, cuando éstos se acercaban a su posición, se abalanzó sobre el ertzaina con carné profesional núm. NUM002 y le propinó un puñetazo en el costado a consecuencia del cual tuvo que ser asistido ese mismo día por facultativo, que le prescribió la baja laboral por una lesión en el hemitorax izquierdo.
En el momento de la detención a la acusada se le ocupó en un bolsillo del vestido cinco envoltorios conteniendo 25,555 gramos de heroína con una riqueza de 7,2% expresada en heroína base y 20,90 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de mayo de 1972. No consta en autos el valor de la heroína intervenida.
La anterior relación de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó a los acusados, testigos y peritos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajo a la vista la totalidad de las actuaciones.
No se discute la intervención de los cinco envoltorios conteniendo heroína, pero sí su destino. El Ministerio Fiscal considera que la acusada Zulima tenía la sustancia en su poder con el fin de transmitirla a terceros, y que a este asunto estaba con el acusado Ruperto cuando los agentes de la Ertzaintza observaron la transacción, que dice realizaron, con Felicisimo de un envoltorio de heroína por dinero. A efectos de sostener esta acusación aporta como prueba de cargo la propia ocupación de los envoltorios con el análisis practicado de la sustancia por el laboratorio de la dependencia provincial de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya (folio 82), ratificado en el plenario por el perito, y el testimonio del agente de la Ertzaintza con carne profesional núm. NUM004 así como el contraindicio de que que los acusados no son toxicómanos o consumidores de heroína.
Como es sabido la mera tenencia de sustancia estupefaciente no es suficiente para sustentar una condena si no está acreditado que la misma se encontraba preordenada al tráfico, de suerte que, para alcanzar esta inferencia ha de acudirse a la llamada prueba indiciaria. En este sentido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo "viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico" ( STS 275/10, 23 de marzo entre otras).
En el caso presente como indicios de este destino, de tráfico, se entiende que se aporta el testimonio del agente de la Ertzaintza con carne profesional núm. NUM004 que habría observado a los acusados realizar una trasacción de un envoltorio de heroína por dinero. Este agente declaró en el plenario que se encontraba realizando labores de seguridad ciudadana por la calle San Francisco, de paisano y a pie, junto con su compañero el ertzaina con carné profesional núm. NUM003 - que no compareció al acto de la vista por causa de fuerza mayor, ya que se informó por sus compañeros estaba ingresado en un centro hospitalario para someterse a una interención quirúrgica, pero cuyo testimonio no es necesario al contar con el de su compañero así como con el resto de pruebas practicadas, por lo que se denegó la suspensión del juicio causada por la defensa-, cuando vieron, dice el testigo, a Felicisimo, conocido por ellos toxicómano, como se acercaba a los acusados y se ponía a hablar con Ruperto ; que tras mantener una breve conversación hablaron entre sí los dos acusados y luego observaron a Zulima entregar una bolita a Felicisimo, que dio dinero al acusado y éste a su vez entregó a la acusada, abandonando Felicisimo el lugar corriendo. El testigo relató, también, que comunicaron a las patrullas uniformadas de la zona la transacción observada así como la dirección tomada por Felicisimo, si bien, tuvieron que pedir...
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