STSJ Islas Baleares 227/2010, 22 de Marzo de 2010
| Ponente | ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJBAL:2010:240 |
| Número de Recurso | 387/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 227/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00227/2010
SENTENCIA
Nº 227
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 22 de marzo de dos mil diez.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Pablo Delfont Maza
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 387/2007, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad CORTEFIEL S.A.,, representada por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol y asistida del Letrado D. Adolfo Menéndez Menéndez; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado.
Constituye el objeto del recurso el acuerdo del Consell de Govern de fecha 4 de mayo de 2007, por medio del cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad ahora recurrente contra el acuerdo del Consell de Govern de fecha 9 de febrero de 2007, por el que se impone una sanción de multa de 300.000 # por infracción en materia de comercio.
La cuantía se fijó en 300.000 #.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 21 de junio de 2007, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo
Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 19 de marzo de 2010 .
A los efectos de poder alcanzar una más clara decisión de todas y cada una de las cuestiones controvertidas, conviene destacar los siguientes datos de hecho que resultan del expediente administrativos, alegaciones y pruebas practicadas a instancia de las partes:
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) En fecha 9 de noviembre de 2004, la entidad "QUIRAL, S.A." (luego absorbida por la recurrente Cortefiel, S.A.) solicitó del Ayuntamiento de Ibiza, licencia de instalación para la actividad de venta de artículos de ropa en el local sito en la calle Bartomeu Rosselló nº 22 de Ibiza.
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) Mediante resolución del Alcalde de Ibiza se concedió la referida licencia en fecha 27 de abril de 2005. Se ignora la fecha en la que se procedió a la apertura del referido local.
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) En fecha 07.07.2005, la Inspección de Comercio del Govern de les Illes Balears, extendió acta en la que se hizo constar que el referido establecimiento, con el nombre de SPRINGFIELD, carecía de licencia de "gran establecimiento comercial".
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) El 6 de marzo de 2006 se inició procedimiento sancionador por comisión de infracción muy grave en materia de comercio por carecer de la referida licencia (artículo 50 .b) de la Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenación de la Actividad Comercial en Illes Balears .
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) Mediante acuerdo del Consell de Govern de fecha 09 de febrero de 2007 se impuso a la recurrente una sanción de multa de 300.000 # por la comisión de la infracción descrita.
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) interpuesto recurso de reposición, el mismo fue desestimado por medio de la resolución aquí impugnada, de 4 de mayo de 2007.
La demanda se fundamenta en los siguientes argumentos:
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) La exigencia impuesta por la Ley balear 11/2001, de 15 de junio, de la Ordenación de la actividad Comercial en Illes Balears, en cuanto que requiere licencia autonómica de "gran establecimiento comercial" a aquellos que reúnan los requisitos del artículo 13 de la mencionada Ley, supone una restricción a libertad de establecimiento comercial, contraria al artículo 43 y 49 del Tratado de las Comunidades Europeas y a la Directiva 2006/123 / CE del parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.
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) Inexistencia de culpabilidad en la conducta de Cortefiel toda vez que actuó confiada en la innecesariedad de licencia autonómica de gran establecimiento comercial ya que el Ayuntamiento no le requirió para su obtención.
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) Vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, toda vez que al caso se ha aplicado el artículo
53.c) de la Ley 11/2001 en la redacción introducida por la Ley 8/2004, de 23 de diciembre ; cuando el establecimiento había procedido a su apertura con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma (producida el 01.01.2005)
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) Vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción impuesta y falta de motivación en la resolución sancionadora.
La Administración demandada se opone a los indicados argumentos e interesa la confirmación de la resolución recurrida.
Con carácter antecedente, se debe advertir a las partes que en la presente sentencia se reproducirán, en cuanto resulten aplicables, los razonamientos contenidos en la Sentencia nº 217/2010, dictada el día 19 de marzo (recurso ordinario nº 388/2007 ), en aras de los principios de unidad de doctrina e igualdad.
El punto de partida es que la recurrente no niega que cumple con las condiciones establecidas en el artículo 13,1º de la Ley 11/2001, lo que determina que los establecimientos que abra en Illes Balears tendrán la consideración de "gran establecimiento comercial" y que por ello están sometidos al régimen autorizador del artículo 15 de la misma Ley, por el que se regula el procedimiento de obtención de licencia autonómica de gran establecimiento comercial.
Así pues, el debate relativo a si la exigencia de la licencia sería o no conforme al derecho comunitario europeo podría plantearse en el eventual supuesto de que habiendo solicitado la referida licencia se le hubiese denegado por razones que el recurrente considera contrarias al derecho comunitario, pero no cabe plantearlas en procedimiento sancionador una vez que se reconoce que el hecho típico se ha cometido.
La libertad de empresa no es incompatible con la exigencia de autorizaciones para su apertura, tal y como recoge la jurisprudencia comunitaria, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.
Incluso las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (como la de 31.03.1993 o de 30.11.1995 ) parten de la premisa de que el acceso a la apertura del establecimiento puede quedar condicionado a la obtención de autorizaciones.
Por su parte, la sentencia del TS de 11.10.2005 (rec. 7356/2002 ), con cita de sentencias del Tribunal Constitucional, indicó al respecto de la licencia de gran establecimiento comercial:
"Por lo demás la asociación recurrente al alegar la infracción del principio de libertad de empresa por la imposibilidad legal de apertura de nuevos establecimientos una vez alcanzado un equipamiento comercial adecuado, en realidad viene a oponerse por razones de inconstitucionalidad material a la LOCM que con carácter básico sujeta a la previa obtención de licencia la apertura de grandes establecimientos comerciales y prevé la posibilidad de que se denieguen nuevas aperturas en tales circunstancias.
La Sala no alberga duda alguna acerca de la constitucionalidad de la LOCM en este punto, y consecuentemente tampoco en relación con la Ley 7/2000 del Parlamento Vasco, en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el artículo 38 CE no reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino solo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, a lo que no se opone la sujeción a la previa obtención de licencia de la actividad comercial. En efecto, el TC en su S 225/93, de 8 julio, halló en su FJ 7 conforme a la Constitución el artículo 17 de la Ley 8/86, de 29 diciembre de la Generalidad valenciana de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales, en cuanto sujetaba a la previa autorización administrativa la apertura, modificación o ampliación de grandes superficies.
De igual modo la STC 227/93, de 9 julio, en su FJ 3 halló conformes a la Constitución los arts. 9, 10 y 11 de la Ley 3/87, de 9 marzo del Parlamento de Cataluña, de Equipamientos Comerciales art.9 EDL 1987/10615 art.10 EDL 1987/10615 art.11 EDL 1987/10615, por los que se sujetaba a la previa obtención de licencia la apertura de grandes establecimientos comerciales, previendo un informe vinculante de la llamada Comisión Territorial de Equipamientos Comerciales en atención a los criterios previstos por el artículo 11 . En relación con ello el TC afirma que"... esta regulación, en su conjunto, es similar a la existente en otros ordenamientos europeos, y trata de cohonestar, desde el interés general que la Ley expresa y pondera, los intereses particulares y sectoriales de los empresarios y comerciantes, de los consumidores, y de los habitantes de las poblaciones afectadas por la apertura del establecimiento comercial, desde una planificación conjunta presidida por los criterios comerciales y de urbanismo. Y no puede decirse que traspase límite constitucional alguno a la competencia autonómica sobre ordenación del...
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