SAN, 3 de Noviembre de 2010
| Ponente | JOSE LUIS GIL IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2010:4900 |
| Número de Recurso | 416/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a tres de noviembre de dos mil diez.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contenciosoadministrativo número 416/2009, promovido por D. Feliciano, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Nicolás Álvarez Real y asistido por Letrado, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo de la solicitud de
pase a la situación de reserva, con ascenso al empleo de Teniente con efectos de 1 de enero de 2008, o, subsidiariamente, de
ascenso al empleo de Teniente con efectos de 1 de enero de 2008, efectuada al amparo de la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, habiendo sido parte en autos la Administración demandada,
representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.
El recurrente, Subteniente en situación de activo, solicitó, al amparo de la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar, el pase a la situación de reserva con ascenso al empleo de Teniente con efectos de 1 de enero de 2008 (tanto de antigüedad y tiempo de servicios en el empleo de teniente, como económicamente), o bien, de forma subsidiaria, el ascenso al empleo de Teniente con efectos de 1 de enero de 2008, (tanto de antigüedad y tiempo de servicios en el empleo de teniente, como económicamente).
Transcurrido el tiempo sin que la Administración le notificara resolución expresa alguna, interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de su petición.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia "por la que, declarando no ajustada a derecho la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, y sus actos administrativos de aplicación, en el sentido expresado en el cuerpo de esta demanda (respecto al pase a la situación de reserva, y consiguiente ascenso a Teniente y antigüedad), declare el derecho del recurrente a pasar a la situación de reserva, con ascenso al empleo de Teniente y con efectos, tanto de antigüedad como económicos, de fecha 1 de enero de 2008; de forma alternativa y subsidiaria de la petición anterior, declare el derecho del recurrente a ascender en su situación de activo, con idénticos efectos y fecha de los mismos, y todo ello con los demás pronunciamientos favorables que en derecho procedan".
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando la inadmisibilidad del recurso y, en su caso, la desestimación y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.
No habiéndose recibido el recurso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2010, en que así ha tenido lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud del actor de pase a la situación de reserva, con ascenso al empleo de Teniente, con efectos de 1 de enero de 2008, o bien, alternativa y subsidiariamente, de ascenso al empleo de Teniente, con efectos de 1 de enero de 2008, todo ello al amparo de la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, si bien consta en el expediente la Resolución de 30 de septiembre de 2008, de la Subsecretaria de Defensa, que inadmite aquellas solicitudes.
El recurrente funda su pretensión en la consideración de que la regulación de la mencionada disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007 efectúa una clara distinción para el ascenso al empleo de Teniente entre el personal que se encuentra en la situación de servicio activo y el que se encuentra en la de reserva, pues para los primeros la fecha del ascenso será la del pase a reserva, mientras que para los segundos, es decir, para quienes estuvieran ya en reserva a la entrada en vigor de la Ley 39/2007, la fecha de los efectos se fija en 1 de enero de 2008, lo que supone una infracción del principio de igualdad, existiendo un trato discriminatorio carente de fundamento, sin que se respete la jerarquía, la antigüedad, el mérito y el escalafón, haciendo de mejor condición a quienes están en la situación de reserva que a quienes están en servicio activo y pasan a la situación de reserva con posterioridad.
El Abogado del Estado se opone a la pretensión procesal alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, por un lado, al dirigirse contra una resolución presunta que no pone fin a la vía administrativa, por otro lado, por estimar que el recurso debía haberse ampliado a la resolución que expresamente se pronunció sobre las solicitudes; en cuanto al fondo, estima que no concurren los condicionamientos legales para acceder a la solicitud, negando la infracción del principio de igualdad.
Por evidentes razones de lógica jurídico-procesal debe comenzar examinándose las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado.
En primer lugar, considera el representante de la Administración que, para agotar la vía administrativa e interponer válidamente el recurso contencioso-administrativo, era necesario haber deducido ante la Administración recurso de alzada contra el acto administrativo referido, tal y como viene determinado por el artículo 141 de la citada Ley 39/2007 ; al no haberse hecho así, entiende que procede la inadmisión del recurso jurisdiccional al concurrir la causa prevista en la letra c) del artículo 69 de la Ley...
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