SAP Barcelona 457/2010, 19 de Julio de 2010
| Ponente | AURORA FIGUERAS IZQUIERDO |
| ECLI | ES:APB:2010:6615 |
| Número de Recurso | 1038/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 457/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DIECIOCHO
ROLLO Nº 1038/2008
DIVORCIO Nº 1096/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Núm. 457/2010
Ilmas. Sras.
Dª. Mª JOSE PÉREZ TORMO
Dª. DOLORS VIÑAS MAESTRE
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº1096/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº14 de Barcelona a instancia de D. Erasmo representado por el Procurador D.Angel Joaniquet Ibarz y dirigido por el letrado D. José L.Vázquez Sotelo contra Dª. Virtudes representada por el procurador D.Albert Cátala Soto y asistido del letrado D. Ramón Tamborero del Pino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2008, por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que desestimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de D. Erasmo contra Dª. Virtudes representado por el Procurador D. Albert Magne Catala Soto debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.
En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer lasa siguientes:
-
Se asigna el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM000 - NUM001 de Barcelona a la esposa.
-
Se desestima la petición de una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor del esposo
-
Se desestima, igualmente, la constitución de una indemnización dineraria al amparo del artículo
41 del Código de Familia de Catalunya a favor del esposo.
-
-Se desestima la petición de pago,por la demandada, de la litis expensas a favor del esposo.
Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora presentando oposición la adversa ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Dado el fallecimiento de la demandada el 11 de julio de 2009, en fecha 28 de septiembre se dictó providencia, y conforme al art. 16.2 de la LEC, notificó a los hijos de la Sra. Virtudes, Irene, Marta y David, la existencia del presente proceso, advirtiendo que de no comparecer el proceso seguirá adelante declarándose la rebeldía de la parte demandada.
Dada la inactividad de la parte en el plazo establecido al efecto, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de abril de 2010.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª.AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
La parte actora se alza contra todas las medidas reguladoras de la crisis familiar que le han sido desfavorables en la sentencia, interesando la revocación de la sentencia en el sentido de que se establezca la concesión del uso de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM003 - NUM002 de Barcelona, se establezca a favor del Sr. Erasmo una pensión compensatoria a cargo de los herederos de la Sra. Virtudes de 6.000 euros mensuales, una indemnización económica del artículo 41 CF a cargo de los herederos de la Sra. Virtudes de 1.000.000# y una litis expensas de 50.000#.
Se presenta oposición de adverso interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.
Respecto a la pretensión del recurrente del uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM003 - NUM002 NUM004 y NUM005 de Barcelona no puede ser estimada en tanto en cuanto no es controvertido que tal inmueble no constituyó el domicilio conyugal.
Esta Sala se adhiere a la fundamentación del juez a quo para desestimar la pretensión del recurrente, además de que con la denominación de vivienda familiar se hace referencia a la que constituye la residencia habitual y permanente de los cónyuges unidos por el vínculo matrimonial, y en su caso de los generados, siendo pues la sede de sus actividades personales, familiares y económicas y en el presente caso la vivienda cuyo uso se solicita no fué la sede de esas actividades.
Por otra parte, el referido inmueble es propiedad de la mercantil Sorral, S.L., sociedad de la que la Sra. Virtudes sólo detenta un 13% de las participaciones sociales.
Consecuentemente procede desestimar este extremo del recurso.
Respecto a las pretensiones de pensión compensatoria del artículo 84 CF y compensación económica del art. 41 CF, procede examinar primero la procedencia o no de la compensación económica solicitada dado que es uno de los elementos a tomar en consideración para el examen de la procedencia o no de la pensión compensatoria.
En el supuesto sometido a esta alzada alega el recurrente que concurren las tres razones para la procedencia de una compensación económica:a/ que se ha acreditado la convivencia durante 30 años entre los litigantes en los que el Sr. Erasmo trabajó para los negocios comunes quye llevaba su esposa, b/no se ha acreditado que el Sr. Erasmo recibiese retribución, carga de la prueba que correspondía a la adversa que es quien la alega, no se ha demostrado ni siquiera alegado la participación del Sr. Erasmo en los beneficios de las Sociedades,y c/ el trabajo del otro cónyuge, es decir, la Sra. Virtudes se ha traducido en un incremento el patrimonio. Por la adversa en su oposición se alega que el Sr. Erasmo nunca ha trabajado en los negocios de la esposa, habiéndose dedicado siempre a su profesión de arquitecto, trabajando para importantes instituciones catalanas, a la que dedicaba todo el tiempo por lo que resultaba imposible que pudiera compaginarlo-como alega- con el negocio de la restauración al que se ha dedicado la Sra. Virtudes, además de dirigir el Sr. Erasmo una revista, única en el sector de la construcción EME DOS desde 1976 a 1994, y si bien la esposa atendía los gastos ordinarios él hacia frente a los viajes, restaurantes y otros gastos de lujo eran atendidos por el Sr. Erasmo, aunque dada la opacidad a nivel fiscal del mismo no se pueden acreditar los referidos ingresos .En lo que se refiere al negocio de la restauración, es regentado por los hijos de la Sra. Virtudes motivo por el que la mayor participación de las sociedades les corresponde a ellos y con los beneficios de esos restaurantes (Restolfi, S.L.[La Provenza], Picton, S.L.[Sant Remy] y Mac Glory, S.L.[La Camarga], se han adquirido propiedades inmobiliarias aventurándose en la promoción de vivienda creando tres sociedades a tal fin, Circulo Vilma,S.L., Aedes. S.L,. y Sorral, S.L., siendo de todo ello la Sra. Virtudes una participación minoritaria y simbólicos, participación en la que nada tiene que ver el
s. Erasmo en base a su no dedicación a tales negocios.
Dispone el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya que, el cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado por éste motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. Según la jurisprudencia más reciente en la materia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sentencias, entre otras, de 10-02-2003, 10-03-2003 y 14-04-2003 ), el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener, y en su caso aumentar, el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro. Como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de abril de 2000, no se trata de comparar la situación actual de los cónyuges, sino de ver si en el momento de la liquidación del patrimonio conyugal se produce una injustificada desigualdad entre ellos, porque habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, nada justifica que después uno quede rico y la otra pobre.
En primer lugar respecto al supuesto patrimonio de la Sra. Virtudes, invocado por el Sr. Erasmo, no ha quedado desvirtuada la realidad formal registral, aunque es destacable la participación de la Sra. Virtudes tanto en lo negocios de restauración como en las sociedades con objetos sociales distintos a la explotación de los tres restaurantes, según se refleja en su escrito de contestación a la demanda.
Así respecto de los negocios de restauración detenta un 15% de las participaciones sociales de Restolfi, S.L.(La Provenza), un 0,01%de Picton, S.L. (St. Remy), estando Mac Glory, S.L.(La Camarga)participada en un 95% por Restolfi, S.L.
Por otra parte respecto de las otras sociedades con objetos distintos a la restauración (Negocios inmobiliarios)participa la Sra. Virtudes en un 15,14% de Circulo Vilma, S.L.( Sociedad constituida como consecuencia de la compra de un edificio en C/Provenza, 240 de Barcelona), un 34% de Aedes, S.L.( Propietarias de la vivienda sita en C/ Maestro Pérez Cabreo 5-5º-1ª de Barcelona que constituía el domicilio familiar), un 13,22% de Sorral, S.L. (Sociedad propietaria de dos viviendas en construcción en Palafrugell, de un piso en Avda. Meridiana, de la Masia de Torrent en Girona, del piso sito en C/ DIRECCION000 NUM003, NUM002 de Barcelona y de un piso en Avda. Diagonal 461 de Barcelona.
El patrimonio referenciado es cifrado por el perito D. Leoncio, aportado como...
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