SAN, 25 de Octubre de 2010
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:4736 |
| Número de Recurso | 698/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil diez.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 698/08 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de
GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., contra la Resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 9 de junio de
2008, en materia de sanciones, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del
Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de fecha 9 de junio de 2008, en expediente sancionador AE/S/TV 21/2007, por la que se declara a GESTEVISIÓN TELECINCO, SA, responsable de la comisión de seis infracciones administrativas de carácter grave, previstas en el artículo 10.1, 9.2 y 20.2 de la Ley 25/1994, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, modificada por la Ley 22/1999 .
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, acuerde revocar la resolución impugnada, al no haberse cometido infracción alguna o, subsidiariamente, se reduzca la sanción impuesta al no ser ajustada a Derecho por resultar desproporcionada en relación a la infracción supuestamente cometida; con imposición de costas a la Administración demandada.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la actora.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 20 de octubre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la precitada resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 9 de junio de 2008, por la que se declara a GESTEVISIÓN TELECINCO, SA, responsable de la comisión de seis infracciones administrativas de carácter grave, dos por publicidad indirecta de bebidas con graduación alcohólica superior a veinte grados centesimales y cuatro infracciones por la presentación de productos y servicios de terceros con propósito publicitario, en dos capítulos de la serie "Escenas de matrimonio", emitidos los días 2 y 17 de octubre de 2007, que puede constituir publicidad encubierta; lo que supone vulneración de los artículos 10.1 y 9.2 de la Ley 25/1994. Dichas infracciones se califican como graves, en aplicación del artículo 20.2 de la Ley 25/1994, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, modificada por la Ley 22/1999. Se imponen seis multas por importe total de 530.331 #, siendo la de mayor importe de 158.666 #
Los hechos que dan lugar a la imposición de las referidas sanciones, imputados a Gestevisión Telecinco, SA, son la emisión de dos capítulos de la serie "Escenas de matrimonio", los días 2 y 17 de octubre de 2007, que contenían escenas en las que se presentaba y se aludía expresamente por personajes de la serie a determinados productos o servicios: anís "Castellana", película "Supersalidos", ordenador portátil "TOSHIBA", whisky "JB", en la forma, horario y duración que se especifica en la resolución.
En la demanda del presente recurso combate la parte actora las anteriores resoluciones, invocando los siguientes motivos de impugnación:
-
- Los hechos controvertidos no pueden ser calificados como publicidad encubierta.
Entiende la actora que no concurren los requisitos que definen la publicidad encubierta, pues no basta con que aparezca la imagen de un producto sino que su presentación ha de ser por cuenta de tercero y responder a la finalidad de promover su contratación, lo que no sucede en el presente caso, pues no cabe pensar que voluntariamente se haga publicidad de un producto en televisión si no es a cambio de una contraprestación económica.
El único objeto de los guionistas de la serie cuando crearon o idearon la escena era reflejar una escena cotidiana, no realizar una campaña publicitaria, por lo que no puede inducirse a error al espectador sobre el supuesto fin publicitario de dicha escena.
-
- Inexistencia de infracción.
Sostiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de publicidad encubierta, pues no concurre la existencia de un propósito publicitario por parte del operador de televisión, propósito que no se puede presumir cuando no se ha percibido retribución alguna por la emisión de los fragmentos controvertidos.
-
- Falta de proporcionalidad en la sanción impuesta.
Alega al respecto que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los criterios de graduación de la cuantía de la sanción que establece el artículo 20.3 de la Ley 25/1994, como son la repercusión social de la infracción, el beneficio que reportó al infractor la conducta sancionada y la gravedad del incumplimiento. Ello además de los criterios establecidos en artículo 131 de la Ley 30/1992 .
Añade que, en todo caso, por aplicación del artículo 4.6 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio la Potestad Sancionadora las presuntas infracciones cometidas deberían ser catalogadas como dos infracciones continuadas.
El Abogado del Estado se opone al recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.
Sostiene la entidad actora en su demanda que los hechos que dan lugar a las sanciones no constituyen un supuesto de publicidad encubierta, pues no concurre el presupuesto de un propósito publicitario por parte del operador de televisión ya que para que pueda presumirse tal propósito es preciso que la presentación del producto se haga por cuenta de tercero y responda a la finalidad de promover su contratación, lo que no sucede en el presente caso, pues no cabe pensar que voluntariamente se haga publicidad de un producto en televisión si no es a cambio de una contraprestación económica, siendo, por el contrario, el único objeto de los guionistas de la serie reflejar una escena cotidiana.
Alegación que conecta con los razonamientos en los que se fundamenta la denuncia de falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas, entendiendo que no se han aplicado correctamente los criterios de graduación de las sanciones, al no haberse tenido en cuenta que los hechos carecen de repercusión social, no han reportado beneficio a la entidad recurrente y que no concurren circunstancia que permita sostener la gravedad del incumplimiento, y, por otra parte, de haberse producido las infracciones apreciadas, serían dos y no seis.
En el expediente administrativo se especifica y concreta los días y horas de emisión del programa en cuestión, detallando en cada acta de visionado el contenido, en relación con los hechos sancionados, consistente en la presentación dentro del programa a "Escenas de matrimonio", en los capítulos emitidos los días 2 y 17 de octubre de 2007, de marcas, productos y servicios de terceros, entre dichos productos dos de ellos eran bebidas alcohólicas con una graduación superior a 20°.
Así:
1) En el acta de visionado del programa emitido el 2 de octubre de 2007, se consigna que en la franja horaria de 21:33:45 a 21:34:59, en ocho secuencias distintas uno de los personajes, Pepa, presenta una botella de anís marca "Castellana", que primero tiene en la mano y pone encima de la mesa, después se sitúa al lado de la mesa donde está la botella, la coge, se le acerca a la asistenta, que le quita el tapón, se presentan primeros planos de la botella haciendo visible la etiqueta con la marca del producto.
2) En el acta de visionado del programa emitido el 17 de octubre de 2007, se hace constar que en la franja horaria de las 22:10:17 a 22:10:45 el novio de Sonia entra en la casa llevando puesta una camiseta en la que pone "SUPERSALIDOS", y a continuación aparecen imágenes de Sonia y su novio hablando, durante las cuales se puede leer la palabra "SUPERSALIDOS" en la camiseta de él. En la siguiente franja, de siete segundos, Sonia le pregunta a su novio por el significado de la leyenda de la camiseta, a lo que él responde que "es el título de una peli, lo último de lo último". En la siguiente escena, de 22:10:55 a 22:11:27, entra un amigo que les dice "(...) Lo mejor de lo mejor del descojone en cine (...) Supersalidos (...) Y con esta peli se te quita esa cara de vinagre para siempre". En la secuencia de 22:28:07 a 22:28:26 aparece un spot de la película "Supersalidos", escenas de unos chicos jóvenes en distintas situaciones y la impresión: "Estreno el 19 de octubre sólo en cines SUPERSALIDOS".
En la Propuesta de Resolución se razona que en la emisión del día 2 de octubre la botella de anís "Castellana" es perfectamente visible desde las 21:33:43 horas, momento en el que Pepa porta la botella hasta la mesa, quedando visible, ya entera ocupando el centro de la escena, ya parcialmente ocupado ángulos de la imagen, hasta las...
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STS, 30 de Julio de 2013
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