ATS, 13 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Octubre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil diez.
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- La representación procesal de PROMOTORA SAN MIGUEL DEL CAMPO, S.L., presentó el día 30 de Septiembre de 2009 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de Julio de 2009, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 419/2009, dimanante los autos de juicio ordinario nº 519/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Arona.
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- Mediante Providencia de fecha 6 de Noviembre de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución al Procurador de la parte recurrida con fecha 11 de Noviembre de 2009.
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- El Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de PROMOTORA SAN MIGUEL DEL CAMPO, S.L., se personó en concepto de parte recurrente mediante escrito de fecha 3 de Diciembre de 2009. El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, Agustín Morales Properties, S.L., COMPAÑÍA MERCANTIL MIMI MILLENIUM, S.L., Sr. Cayetano, Sra. Salome, Sra. Andrea y D. Gregorio, presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de Noviembre de 2009, personándose en calidad de parte recurrida . El Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de Dª Francisca, se personó en concepto de parte recurrida mediante escrito de fecha 21 de Diciembre de 2009. Las partes recurridas Sr. Ovidio, D. Victorio, D. Juan Pablo, Dª Salvadora, D. Celestino, D. Gervasio, Dª Emilia, Dª. Marcelina, D. Raimundo, D. Luis Pedro, D. Antonio, D. Donato y JAVALTEC 2000, S.L, no se ha personado ante ésta Sala.
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- Por Providencia de fecha 29 de Junio de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 23 de Julio de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que las partes recurridas mediante escritos de fechas 23 y 28 de Julio de 2010 se manifestaron conformes con las posibles causas de inadmisión.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio de ordinario en ejercicio de acción por la que se solicita se declare que la parte demandada es responsable de defectos constructivos, condenando a su reparación y una pretensión indemnizatoria, todas ellas derivadas de diversos contratos de compraventa celebrados entre las partes que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .
La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la infracción de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil en cuanto al primer motivo, arts. 17 1
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y 11.1 de la ley 38/1999 sobre Ordenación de la Edificación en el motivo segundo y art. 1281 de, Código Civil en el motivo tercero .
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en los tres motivos ya expuestos, alegando en el primer motivo la infracción de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil, errónea valoración de la prueba e indebida aplicación de la doctrina " aliud pro alio" o entrega de cosa diferente a la pactada, de manera que " (..) se debe partir de un previo incumplimiento contractual de la promotora, de manera que si no acredita previamente que ofertó "lujo" y que en el momento de la entrega de las viviendas tenían un valor inferior al pactado, difícilmente se puede condenar a la promotora a abonar las cifras o diferencias que reflejan dichos informes periciales." . En el motivo segundo alega el recurrente la vulneración de los arts. 17 1 b) y 11.1 de la ley 38/1999 sobre Ordenación de la Edificación, por cuanto se ha producido una errónea valoración de la prueba y consiguiente infracción de la jurisprudencia aplicable que regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de construcción, alegando que quedando acreditado la ejecución durante nueve meses de obras de reparación en las viviendas de los actores, hoy recurridos, y zonas comunes, entiende que corresponde a la parte actora probar la subsistencia durante el proceso, de los daños materiales y los vicios de terminación y acabado para que opere tal responsabilidad. Por último en el motivo tercero se alega la vulneración del art. 1281 del Código Civil toda vez que manifiesta la parte recurrente que en ninguno de los contratos privados de compraventa, ni escrituras aportadas en éste procedimiento entre otras, se puede deducir tal y como afirma la sentencia en su fundamento jurídico séptimo, que la promotora aceptó que se publicitase "lujo" y que por la zona donde se edificó el complejo todas las edificaciones deban ser necesariamente de lujo.
Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación, constituyendo la misma la suma de 514.970,60 euros .
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- Tras un estudio global y pormenorizado del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto, no puede más que concluirse que el mismo, en cuanto a los tres motivos esgrimidos, incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 . En lo relativo al motivo primero la parte recurrente alega la infracción de los arts. 1.101 y 1124 del Código Civil en la medida en que la sentencia recurrida basa su pronunciamiento en que la promotora ofertó "lujo" y en consecuencia debe abonar la diferencia de valor según los informes periciales, sin embargo lo que el recurrente obvia en su alegato es que la sentencia dictada en segunda instancia, en el fundamento de derecho séptimo declara que " en cuanto a la diferencia entre lo vendido y lo entregado que atañe a la diferencia de calidades y acabados, ha de tenerse en cuenta no solo el proyecto, sino la publicidad, conforme a la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, pues la empresa promotora aceptó que se publicitase como complejo de lujo, con determinados materiales, en consonancia con la zona en la que se encuentra encuadrada." . Posteriormente, señala que en el informe pericial aportado con la demanda, se describen diferencias entre lo ofertado y lo efectivamente edificado, y concreta refiriéndose a dos informes periciales que afirma son coincidentes en apreciar diferencias entre el valor de mercado del complejo tal y como está construido, el precio pagado y el valor que tendría si se adaptara a lo ofertado. De lo expuesto no puede sino concluirse que el Tribunal "ad quem" ha considerado acreditado en el procedimiento que la promotora, hoy recurrente, consintió que se publicitase el complejo como de lujo, y además, hace una expresa referencia al informe pericial aportado con la demanda que concluye las diferencias existentes entre lo ofertado y lo efectivamente construido, por lo que estima que debe ser objeto de cuantificación dichas diferencias y objeto de abono a los actores. En el motivo segundo se esgrime la vulneración de los arts. 17. 1 b) y 11.1 de la ley 38/1999 sobre Ordenación de la Edificación, por cuanto alegada la vulneración del art. 17.1 del texto legal referido, manifiesta la parte recurrente que a consecuencia de declarar la Audiencia Provincial " ha quedado acreditado que la promotora ha realizado las reparaciones de los restantes defectos", la carga de la prueba de la subsistencia de fallos de ejecución posteriores a la reparación, fallos no denunciados oportunamente, no puede aplicarse la responsabilidad que atribuye el citado precepto, más la parte recurrente no hace referencia a que la sentencia dictada en segunda instancia, en el fundamento de derecho cuarto, si bien afirma como bien señala el recurrente, que la promotora ha realizado las reparaciones de los restantes defectos, continua añadiendo que " pero no ha quedado plenamente acreditado que lo haya sido en su integridad (..)", por lo que, efectivamente, a pesar de que la resolución recurrida manifiesta que considera acreditada la reparación por la promotora de los defectos existentes, no es menos cierto que declara que no ha quedado acreditada una reparación íntegra, habida cuenta que los informes periciales aportados por la misma son incompletos y del informe pericial de
D. Nicanor, se desprende que seguían existiendo defectos puntuales en algunas de las viviendas. Por último en el motivo tercero se alega por la parte recurrente la vulneración del art. 1281 del Código Civil en lo relativo a la interpretación de los contratos, manifestando que en ningún caso puede afirmarse que ni en los contratos de compraventa ni en las escrituras, la promotora hubiera establecido que el complejo residencial fuera de lujo. Efectivamente, y en remisión a la sentencia dictada en segunda instancia, en concreto el fundamento de derecho séptimo, en ningún caso hace referencia a los términos del contrato, sino a la publicidad, declarando acreditado, y apoyándose en la prueba pericial en esencia, que la promotora consintió que se publicitase como complejo de lujo con determinados materiales, en armonía con la zona de construcción en la que se encuentra encuadrada.
En definitiva, de lo expuesto se concluye que lo que pretende la parte recurrente a través del recurso de casación, es una clara modificación de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, una alteración de la base fáctica, toda vez que la misma estima como acreditado, en atención fundamentalmente a la prueba pericial, por un parte que existen defectos imputables a la promotora aún cuando ha reparado defectos pero no en su integridad y por otra que la promotora consintió que se publicitara el complejo residencial como de lujo y existen diferencias que cuantifica, entre lo construido y lo publicitado, diferencias que deben ser resarcidas a la parte actora, por lo que la parte recurrente pretende a través del recurso de casación es el dictado de una resolución más favorable a sus pretensiones, extraída de una valoración probatoria más favorable a las mismas, de suerte que excedería del ámbito competencial del recurso de casación, debiendo de ser planteado, en su caso, a través del recurso extraordinario por infracción procesal.
En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, limitándose el recurrente a través del recuso de casación a mostrar su disconformidad respecto a la decisión adoptada por la Audiencia, pretendiendo una nueva y distinta valoración de las circunstancias concurrentes en el presente caso, así como de la prueba practicada, olvidando, que es doctrina de esta Sala que la apreciación de dichas cuestiones corresponden a la instancia y, por lo tanto, no cabe su revisión en esta sede si no es a través de la impugnación, como paso previo, de la resultancia probatoria obtenida (cfr. SSTS 2-9-96, 25-2-97, 14-8-97, 6-5-97, 15-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001 ), revisión probatoria o falta de motivación que no puede plantearse a través de un recurso inadecuado como es el de casación, ya que si la parte recurrente no estaba conforme con dicha valoración o con la motivación de la sentencia debió articular previamente el recurso extraordinario por infracción procesal para modificar esa base fáctica apoyo de la resolución recurrida o su motivación, lo que no ha hecho, debiendo por ello mantenerse incólume en casación el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida, de suerte que respetada la base fáctica y motivación de la resolución recurrida al no haber sido atacadas debidamente ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000
, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006), 3-2-2009 (recurso 2196/2006) y 24-2-2009 (recurso 466/2007), entre otros muchos.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas personadas procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- Asimismo, ante la incomparecencia ante esta Sala de la parte recurrida D. Ovidio, D. Victorio, D. Juan Pablo, Dª Salvadora, D. Celestino, D. Gervasio, Dª Emilia, Dª. Marcelina, D. Raimundo, D. Luis Pedro, D. Antonio, D. Donato y JAVALTEC 2000, S.L., procede que la notificación de la presente resolución se lleve a cabo a las mismas por la Audiencia Provincial a través del Procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de PROMOTORA SAN MIGUEL DEL CAMPO, S.L., contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de Julio de 2009, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 419/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 519/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Arona.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida D. Ovidio, D. Victorio, D. Juan Pablo, Dª Salvadora, D. Celestino, D. Gervasio, Dª Emilia, Dª. Marcelina, D. Raimundo, D. Luis Pedro, D. Antonio, D. Donato y JAVALTEC 2000, S.L., llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a la parte recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
