STSJ Castilla y León 618/2010, 1 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:5136 |
| Número de Recurso | 115/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 618/2010 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a uno de octubre de dos mil diez.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 9 de junio de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano colombiano don Narciso (N.I.E. NUM000 ).
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Narciso .
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Soria, en Procedimiento Abreviado número 197/09, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "De debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pérez Marco en nombre y representación de Narciso contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 9 de junio de 2009 por la que se acuerda la expulsión del demandante de España por un plazo de 10 años".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2010 .
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-Se produce un error en la sentencia respecto a la determinación del régimen jurídico aplicable a don Narciso en calidad de esposo de ciudadana comunitaria. Los nacionales de los países de la Unión Europea y alguno de los familiares de todos esos nacionales, gozan en nuestro país de un trato de equiparación al nacional en virtud del Ordenamiento Comunitario. Por tanto, no le es aplicable el régimen general de la Ley Orgánica de Extranjería. Procede aplicar el Decreto 240/07, en concreto su artículo 2, por cuanto que se encuentra el Sr. Narciso casado con una española; por este motivo el procedimiento de expulsión que se pretende aplicar a nuestro patrocinado es del todo punto improcedente, conforme al artículo 15 del Real Decreto 240/07 .
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- Tampoco se ha tenido en cuenta la prueba testifical practicada a su esposa doña Emma, la cual manifestó encontrarse en un estado de gestación muy avanzado. La expulsión quebraría la defensa de la unidad familiar que predicaba el art. 39 de la Constitución, teniendo en cuenta, además, la protección integral de los hijos y la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. 3.-Se aprecia error en la valoración de las circunstancias concretas y personales del Sr. Narciso . Consta informe de vida laboral, con el que se acredita que ha estado trabajando desde febrero de 2003. El art. 45 del Real Decreto 2393/04 establece que por arraigo laboral podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año. Ha quedado demostrado su arraigo laboral.
En cuanto a los antecedentes penales, se encuentra plenamente rehabilitado. Alejado por completo de la vida marginal que iba unida al uso de drogas, con cuyo consumo estaba directamente relacionada la comisión del delito, y ha contraído matrimonio con una persona de nacionalidad española de la cual espera, en fechas próximas, un hijo. Además, se encuentra pagando de forma aplazada la multa que le fue impuesta y disfruta del régimen de suspensión de la condena judicial.
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-También se acredita, al tener un hijo nacido en España, un arraigo familiar. En la sentencia se da por hecho que don Narciso no respeta su obligación de pago de alimentos, ni el régimen de visitas, pero no se repara en la extraña circunstancia de que nada se le haya reclamado judicialmente. La señorita Noelia actúa movida por el despecho. Se debe tener en cuenta el art. 39.1 de la Constitución, así como la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal, como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada; vulnerando de este modo el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. También procede considerar el art. 39.4 de la constitución en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño, en la que se considera que ha de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño. Es preciso tener en cuenta que el aquí expulsado es el padre del niño Ramón, y que además está esperando un nuevo hijo de su actual esposa. La expulsión implicaría la imposibilidad de cumplir con la obligación de velar por el menor, que le impone el art. 154 del Código Civil .
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-También se vulnera el principio de proporcionalidad y la falta de motivación, pues se debe atender, para la graduación de las sanciones, a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. No se realiza una valoración conjunta de todas las circunstancias personales, laborales, sociales y familiares, limitándose a mostrar una realidad sesgada. Una labor de integración de todas las circunstancias concretas que envuelven el asunto en cuestión y su valoración conjunta llevaría a no justificar una sanción tan grave como la expulsión por un periodo de 10 años.
La resolución administrativa recurrida es de fecha 9 de junio de 2009, y en aquella fecha todavía no había contraído matrimonio el aquí recurrente, sin que conste el momento de inicio del expediente matrimonial y sin que en el expediente administrativo se haya hecho constar absolutamente nada sobre relación sentimental alguna con la persona con la que el recurrente ha contraído posteriormente matrimonio (el matrimonio se ha contraído con fecha 16 de enero de 2010). Por tanto, no pudo ser tenido en cuenta este matrimonio, pues es un hecho o circunstancia ocurrido con posterioridad a la fecha de dictarse la resolución administrativa.
Ante tal circunstancia y alegándose hechos nuevos que no han podido ser tenidos en cuenta en la resolución administrativa, por ser posteriores, solo queda manifestar que esta jurisdicción es una jurisdicción revisora, por lo que no es posible aplicar estos hechos nuevos para anular la resolución administrativa recurrida, sin perjuicio de que, por aplicación del Real Decreto 240/07, pueda la Administración revocar aquella resolución que dictó conforme a lo dispuesto en el art. 15 . Este criterio ya ha sido recogido por esta Sala en sentencia de fecha 11 de septiembre de 2009, dictada en Rollo de Apelación nº 146/2009, ponente
D. Eusebio Revilla Revilla:
"Entrando en el examen de los motivos de impugnación, comienza la parte apelante denunciando frente a la sentencia de instancia que existe una vulneración del art. 105.1 de la Ley 30/1992 por cuanto que la acreditación en la demanda del dato relativo a que el apelante es hijo de español, implica la concurrencia de nuevas circunstancias que en aplicación del citado art. 105.1 y de lo dispuesto en el R.D. 240/2007 debe conllevar la revocación del acto administrativo; añade que la aplicación de mencionado R.D. posibilita al apelante como hijo de español circular y residir en territorio español según el art. 3 de mencionada Disposición; y precisa que para acordar la expulsión en el presente caso debiera haberse valorado, como exige el art. 15.1 de mencionado R.D . todas las circunstancias concurrentes lo que no se ha hecho, según dicha parte. Finalmente pone de manifiesto que los delitos por los que se encuentra en prisión son robos no considerados como de una especial gravedad, como así se ha pronunciado dice el TEDH, por cuanto que no atentan contra la seguridad del Estado.
Procede rechazar este primer motivo de impugnación y aceptar los razonados fundamentos de derechos esgrimidos en la sentencia de instancia cuando, recordando el carácter revisor de esta jurisdicción, afirma que en el presente caso no cabe aplicar el RD 240/2007 y ello porque el otorgamiento de la nacionalidad española al padre del actor lo ha sido con posterioridad a dictarse resolución definitiva en vía administrativa. Insiste la Sala en que no cabe apreciar infracción en la sentencia de instancia del art. 105.1 de la Ley 30/1992 por los siguientes motivos: primero, porque por la actora en ningún momento se ha instado la revocación de las resoluciones...
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