AAP Sevilla 107/2010, 7 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE HERRERA TAGUA |
| ECLI | ES:APSE:2010:1789A |
| Número de Recurso | 746/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 107/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO 746/10-F
JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 22 DE SEVILLA
AUTOS 1603/09
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 7 de mayo de 2010
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 25 de septiembre de 2009, dictó el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Sevilla, en los autos nº 1603/09, promovidos por Inmobiliaria Vegas de Gadaira, S.L., representado por la Procuradora Dª Carmen Pino Copero, contra Acciona Inmobiliaria, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Julia Calderón Seguro, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que procede adoptar como medidas cautelares las siguientes: Ordenar a Acciona Inmobiliaria, S.L.U. que se abstenga de llevar a cabo actuaciones tendentes a obtener el cobro del Aval inscrito en el Registro especial de avales con el nº 15.347 emitido con fecha 12 de julio de 2007 por Caja Rural de Granada, S.C.C. como avalista garantizando a Inmobiliaria Vegas de Guadaira, S.L. frente a Acciona Inmobiliaria hasta la cantidad máxima de 5.104.000 euros en cuanto obligación de devolución de la cantidad expresada como consecuencia del contrato privado de compraventa de la parcela denominada Parcela T-2 de uso terciario resultante del Proyecto de Reparcelación PERI ARI- S-03-HYTASAL con una edificabilidad máxima prevista de 20.908 metros cuadrados, suscrito entre la avalada y la beneficiaria el día 12 de Julio de 2007, notificando la presente resolución a Caja Rural de Granada, S. C.C. a fin de que se abstenga de hacer efectiva dicha suma de
5.104.000 euros a la entidad Acciona Inmobiliaria, S.L.U. todo ello, previa prestación de caución por importe de 206.240 Euros que podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 L.E.C.
Se conden a la parte demandada al abono de las costas causadas.
Las presentes medidas quedaran sin efecto si no se presenta la demanda principal en el plazo de veinte días conforme a lo establecido en el artículo 730.2 L.E.C."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandada, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 6 de mayo de 2010, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA
Por la Procuradora Doña Carmen Pino Copero, en nombre y representación de la entidad Inmobiliaria Vegas de Guadaíra, S.L., se presentó solicitud de adopción de medidas cautelares contra la entidad Acciona Inmobiliaria, S.L.U., interesando que se ordenara, a esta última entidad, que se abstenga de ejecutar y obtener el cobro del aval inscrito en el Registro especial con el núm. 15.437, emitido con fecha 12 de julio de 2.007 por Caja Rural de Granada S.C.C., como avalista, garantizando a Inmobiliaria Vegas de Guadaíra, S.L., frente a Acciona Inmobiliaria, S.L.U., hasta la cantidad máxima de 5.104.000 euros, en cuanto a la obligación de devolución de la cantidad expresada como consecuencia del contrato privado de compraventa de parcela futura denominada "Parcela T-2" de uso terciario, resultante del Proyecto de Reparcelación PERI ARI- S-03 HYTASAL, con una edificabilidad máxima prevista de 20.908 metros cuadrados, suscrito entre la avalada y la beneficiaria el día 12 de julio de 2.007. Asimismo interesaba que se notifica dicho Auto de adopción de la medida cautelar a Caja Rural de Granada S.C.C., a fin de que se abstenga de hacerlo efectivo. La demandada se opuso, estimaba que no concurría ninguno de los requisitos exigidos para la admisión de la medida cautelar. Por parte del Juzgado se dictó Auto que adoptó la medida interesada, contra el que interpuso recurso de apelación la entidad Acciona Inmobiliaria, S.L.U., que reiteró sus motivos de oposición.
Con carácter general, y en orden a centrar la cuestión debatida, conviene recordar que ante la más que evidente y real situación de un proceso largo y complejo, a veces, se torna indispensable que se adopten medidas eficaces para evitar, que la declaración de derecho que se realice en el mismo, resulte inútil o baldía, por la previsible conducta del demandado de burlar el contenido obligacional incumplido, cuyo restablecimiento y cumplimiento es el objeto del amparo judicial. De ahí que sea preciso una protección cautelar para evitar ese perjuicio a los derechos por el mero transcurso del tiempo. Se trata de evitar que resulte carente de contenidos la declaración de la resolución final, y ésta es la finalidad a la que tiende las denominadas medidas cautelares, es decir, asegurar lo que se pretende con el proceso, garantizar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso. En definitiva, como dice la doctrina: las medidas cautelares surgen por la necesidad de conectar un hacer pronto con un hacer bien.
Son características de las medidas: su provisionalidad porque se mantendrán mientras cumplan su función de aseguramiento. Su instrumentalidad porque están preordenadas a un resolución definitiva, sí, como afirma la doctrina, el proceso es un instrumento para la aplicación del derecho sustantivo, la medida cautelar tiende a asegurar aquella preventivamente y necesita del proceso declarativo y de ejecución para poder existir. Su temporalidad, por su propia naturaleza instrumental, porque se extinguirán o alzaran en cuanto desaparezcan los motivos que sirvieron de presupuesto para su adopción. Por último, su variabilidad ya que se modificarán, en cuanto se alteren los presupuestos que se tuvieron en cuenta para su adopción.
Para proceda la adopción de medidas se exigen que concurran necesariamente los dos requisitos que se señalan a continuación, es decir, no es suficiente que dé uno de ellos:
-
fumus boni iuris, es decir, la apariencia de buen derecho, en definitiva que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción, permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión deducida, pero que como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10-2-92 no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido; basta una mera probabilidad, para lo cual es necesario que el solicitante presente, como exige el artículo 728-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, sin que en ningún caso pueda sustituir al juicio principal, aunque en defecto de justificación documental el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. Y b) periculum in mora, que supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho. En principio, se deberá tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido. Para ello, será necesario valorar que existe un peligro real, patente e inminente que se acredite, al menos, indiciariamente, y que va a provocar que la efectividad de la Sentencia no sea posible ni siquiera a través...
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