AAP Jaén 52/2010, 27 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2010:526A |
| Número de Recurso | 157/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 52/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
1 A U T O Núm. 52
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.
Magistrados:
D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
Dª Mª FERNANDA GARCIA PEREZ
En la ciudad de Jaén, a Veintisiete de Mayo de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Ejecución Titulo no Judicial seguidos en primera instancia con el núm. 412/09, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 157/2010, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), representado en la instancia por la Procuradora Dª. Isabel Sánchez- Cañete Abril y defendido por el Letrado D. Manuel Sáenz Colomo contra PAVIMENTOS FUENTE LUQUE S.L., D. Urbano Y Dª. Milagrosa .
Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Alcalá la Real y en fecha 16 de Febrero de 2010 se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITVA: "Se desestima el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Sánchez Cañete Abril, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A contra la providencia de fecha 13 de octubre de dos mil nueve, dictada en el presente procedimiento, la cual se confirma en su integridad".
Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por BBVA, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcalá la Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Remitidas por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de Mayo de 2010, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCIA PEREZ.
Contra el auto de instancia que acuerda la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución de título no judicial presentada -según resulta de su fundamento jurídico cuarto, obviando esa resolución en la parte dispositiva- con base en la póliza de cobertura para la negociación de documentos y créditos mercantiles, intervenida por fedatario público, concertada por la Sociedad demandada, al no cumplimentar el requerimiento judicial de moderación de los intereses moratorios pactados al tipo del 29%, por considerar que la cláusula aludida estaba viciada de nulidad radical por su carácter abusivo, se alza la entidad ejecutante impugnando dicho pronunciamiento, alegando la infracción de lo dispuesto en el art. 19.4 de la Ley de Créditos al Consumo por su aplicación indebida, ya que lo dispuesto en el mismo lo es sólo respecto de los intereses aplicados a los descubiertos en los contratos de cuentas corrientes, no siendo además la demandada susceptible de ser calificada como consumidor a tenor de lo dispuesto en el art. 1.1 y
1.2 de la Ley de Crédito al Consumo, que restringe aún más el concepto de consumidor, de manera que ni siquiera las personas jurídicas que reúnan la condición de consumidores a los efectos de la LGDCU -art.
1.2º - pueden invocar los derechos reconocidos a los consumidores en la LCC, que reserva el concepto el concepto de consumidor a las personas físicas; y alega también infracción del art. 551 LEC, pues este ordena despachar ejecución cuando concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes a la naturaleza y contenido del título, de modo que no aludiendo dicha resolución a ninguno de tales supuestos excluyentes, debió despachar ejecución en los términos interesados, no siendo posible la apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula contractual en el momento procesal ni tampoco en el proceso en el que nos encontramos; y, por último, infracción del art. 575.2 LEC, al disponer el mismo que, sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegarse, el Tribunal no podrá denegar el despacho de ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta a la fijada por el ejecutante en su demanda ejecutiva.
Centrado el objeto del debate en esta alzada, es necesario partir del titulo en el que se basa la demanda de ejecución presentada, que es una póliza de negociación de documentos mercantiles, según afirma el recurrente y resulta de la incorporada como documento nº 1, cuyo objeto se determina en la cláusula primera, y que se deduce claramente va destinada al desarrollo de su actividad mercantil.
Mantiene la Juez a quo en este supuesto que procede la inadmisión de la demanda de ejecución de título no judicial, por concurrir la nulidad radical, por ser contraria a la legislación reguladora de los derechos de los consumidores (arts. 10, 10 bis y disposición adicional de la LGDCU de 1.984, en la redacción dada por la LCGC de 13 de abril de 1998, y en los arts. 1 y 19.4 de la Ley del Crédito al Consumo 17/1995, de 23 de marzo ) de la cláusula en la que se fija como tipo para los intereses moratorios el 29%, atendiendo al carácter abusivo de la misma, al establecer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumple la obligación de pago en la forma pactada, partiendo para ello, no ya de la facultad, sino de la obligación de examinar y apreciar de oficio dicha nulidad, basando su razonamiento en la doctrina recogida por las Audiencias Provinciales de Tarragona (AAP 19-05-2005 ), Girona (AAP 27-09-2006 ) y Soria (AAP 16-11- 2005), y que esta Sala no comparte, como ya se expuso en los recientes autos de 20 de mayo de 2010, en los que el título de ejecución era un préstamo con garantía personal y un préstamo hipotecario, respecto de los que la aplicación de aquella doctrina resultaba en principio discutible al existir dos posiciones abiertamente contrapuestas.
Sin embargo, la referida normativa no puede ser de aplicación por cuanto que la futura sociedad ejecutada no goza del carácter de consumidor-usuario que protege la misma, pues la póliza de crédito objeto de la litis es de carácter...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba