STS, 28 de Septiembre de 2010

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, se ha seguido el recurso número 115/1993 y acumulado, promovido por Dª. Tarsila, y en el que ha sido parte demandada la GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y Dª. Melisa, sobre demolición de obras e impugnación de licencia municipal.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 23 de diciembre de 2008 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: requerir a la Administración demandada para que presente en el plazo de quince días un proyecto de demolición modificado en el que se limite la retirada de los rellenos a los linderos norte, este y oeste; en cuanto al lindero del frente de la parcela, deberá limitarse a los cinco metros de retranqueo. Por lo que se refiere a la demolición de la pérgola, tomarse en consideración que el forjado de la misma es continuación del forjado de la estructura del edificio y elegir la forma de ejecutar la sentencia que sea menos perjudicial para la estabilidad de la vivienda".

Interpuesto por Dª. Melisa y por Dª. Tarsila, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 26 de febrero de 2009 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos de súplica interpuestos contra el auto de 23 de diciembre de 2008 ".

Contra dicho auto se prepararon recursos de casación por Dª. Melisa y Dª. Tarsila, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por las recurrentes se interpusieron los mismos, admitiéndose por auto de fecha 11 de marzo de 2010, y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 14 de septiembre de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sección Segunda de la Sala lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictó, en fecha de 26 de febrero de 2009, desestimatorio del recurso de súplica formulado por Dª. Melisa y Dª. Tarsila, contra el anterior Auto de 23 de diciembre de 2008, por el que se acordó:

"Requerir a la Administración demandada para que presente en el plazo de quince días un proyecto de demolición modificado en el que se limite la retirada de los rellenos a los linderos norte, este y oeste; en cuanto al lindero del frente de la parcela, deberá limitarse a los cinco metros de retranqueo. Por lo que se refiere a la demolición de la pérgola, tomarse en consideración que el forjado de la misma es continuación del forjado de la estructura del edificio y elegir la forma de ejecutar la sentencia que sea menos perjudicial para la estabilidad de la vivienda".

1. Dichas resoluciones fueron dictadas en ejecución de la sentencia pronunciada por la Sala de instancia en sus Recursos Contencioso Administrativos números 115/93 y 707/94, en fecha de 17 de marzo de 1997, seguido a instancia de Dª. Tarsila contra el Acuerdo de 10 de noviembre de 1992 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife que ordenó la demolición de unas obras de construcción de chalet sito en la CALLE000 nº NUM000, propiedad de Dª. Melisa, obras adosadas al lindero del inmueble de la demandante, así como Acuerdos de 16 de octubre y 1 de diciembre de 1993 del Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo por los que se concedieron nueva licencia a la Sra. Melisa para llevar a cabo la obra mencionada.

   Mas en concreto, debemos señalar que en dichos recursos contencioso administrativos acumulados la Sala de instancia, en la expresada fecha de 17 de marzo de 1997, había sido dictada sentencia por medio de la cual se acordaba "estimar los recursos interpuestos por la representación de Dª. Tarsila contra los actos administrativos impugnados, anulando los mismos por ser conformes a derecho y ordenando la demolición de las obras referidas en los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto de esta resolución, con anulación de la licencia municipal concedida a Dª. Melisa en los puntos concernientes a las obras que se declaran ilegales" .

   Por su parte, la STS de 15 de octubre de 2001 declaró no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la Gerencia Municipal de Urbanismo del AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y Dª. Melisa contra la mencionada sentencia de 17 de marzo de 1997 de la Sala de Tribunal de Canarias .

   Los mencionados recursos habían sido interpuestos, respectivamente, contra:

   1. El Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 10 de noviembre de 1992, por el que se ordenó la demolición de unas obras de construcción del chalet propiedad de Dª. Melisa adosadas al lindero de Dª. Tarsila y al peatonal que no figuraban en el proyecto aprobado, sin perjuicio de que las obras aprobadas pudieran continuar su construcción.

   2. Los Acuerdos del Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo del citado Ayuntamiento, de fechas 16 de octubre y 1 de diciembre de 1993 por la que se concedió nueva licencia a Dª. Melisa para llevar a cabo la obra mencionada, detallando las condiciones de realización de la misma.

2. Con posterioridad a dichas sentencias, y en el Incidente de ejecución de sentencia del recurso contencioso administrativo nº 115/1993 (al que se acumuló el 77/1994 ), formulado por Dª. Tarsila, por la misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Canarias (Sala de Santa Cruz de Tenerife) se dictó, en fecha de 31 de julio de 2003, Auto por el que fue desestimado el recurso de suplica formulado por Dª. Melisa contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 10 de junio de 2003 por el que se anulaba licencia de legalización de obras concedida por la Gerencia Municipal de Urbanismo del AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en fecha de 31 de octubre de 2002.

   Dichos Autos devinieron firme al ser desestimado el recurso de casación 8263/2006, formulado contra los mismos por Dª. Melisa, mediante STS de 2 de febrero de 2006 .

Los nuevos Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Canarias (de 23 de diciembre de 2008 y de 26 de febrero de 2009 ) se fundamentaron ---por lo que a los motivos que se plantean interesa--- en las siguientes argumentaciones:

1. Auto de 23 de diciembre de 2008 :

   1. Por lo que hace referencia a la retirada de relleno a realizar en la finca de la Sra. Melisa, la Sala de instancia señala que el mismo "debe referirse sólo a la parte del relleno que ocupa la zona de retranqueo legal", motivando tal decisión en los siguientes términos: "Las razones por las que pensamos esto son las siguientes: 1) en la demanda no se habla sino de infracción de las normas sobre retranqueos legales; 2) la norma urbanística que se aplica se refiere a los retranqueos legales (separación a linderos); 3) si bien la sentencia en unas ocasiones se refiere a la totalidad de los espacios libres, otras, en cambio, hace expresa referencia a la zona de retranqueo legal. Sirva de ejemplo el fundamento jurídico cuarto, donde se dice "... quedando incorrectamente dentro de la banda de tres metros de retranqueo obligatorio los rellenos y demás elementos constructivos ...".

      Por lo tanto, la retirada de los rellenos debe verificarse únicamente dentro de la zona de retranqueo. Ahora bien, no es razonable pretender que nos e retire el relleno en los laterales donde la distancia entre el lindero y la edificación es ligeramente superior a los tres metros. Habrá de retirarse todo el rellenos, pues no tiene sentido proyectar un muro de contención para contener el resto. Lo que decimos tendrá, por tanto, efecto respecto del frente de la parcela, donde entre la edificación y el lindero hay más de diez metros de distancia.

      Por supuesto que en el lindero sur de la parcela no hay obra alguna que ejecutar, pues nada dice la sentencia respecto a él".

   2. Por lo que se refiere a la demolición de la pérgola y terraza el Auto señala que "La sentencia debe ejecutarse en todo caso. El Tribunal tuvo en cuenta que el forjado de la pérgola era continuación del forjado de la estructura de la edificación, y ello no obstante ordenó la demolición de dicho elemento. Si no hubiera otra forma de ejecutar la sentencia que la propuesta en el proyecto de demolición, deberá ejecutarse en dicha forma, a pesar de que con ello se incida en el reparto de cargas del edificio. Según el informe de Bureau Veritas, la demolición proyectada no afecta a la estabilidad del edificio, si bien el mismo sufrirá grietas hasta que el mismo no se asiente.

      En cuanto a la falta de previsión de medidas para contener la corrosión de los elementos del forjado que quedan expuestos tras la demolición a los elementos externos, no consideramos que sea imprescindible que el proyecto las incluya al no tener una incidencia inmediata sobre la seguridad del edificio. Deberá ser la propietaria la que ejecute dichas obras.

      Si como consecuencia de la demolición de la pérgola se incumplen la normativa constructiva no será ello tampoco obstáculo para cumplir la sentencia. Corresponderá a la codemandada adoptar las medidas pertinentes para reforzar la estructura del edificio".

   3. En relación con la accesibilidad a la vivienda tras las obras de ejecución de la sentencia, el Auto impugnado expone que "el estudio de accesibilidad a la edificación, una vez demolidos los elementos constructivos señalados en la sentencia, no son el objeto de un proyecto de demolición, sino de un proyecto de obras. De haber cumplido la codemandada voluntariamente la sentencia habría podido solicitar autorización simultáneamente del proyecto de demolición y del proyecto de obras. Pero la estrategia dilatoria por la que se ha decantado la codemandada tiene esa contrapartida, y a buen seguro tendrá que esperar más tiempo en poder volver a habitar su vivienda".

2. Auto de 26 de febrero de 2009 :

   1. En relación, en primer término, con la retirada de relleno a realizar en la finca de la Sra. Melisa, la Sala de instancia señala que fue la sentencia de instancia la que en su Fundamento Jurídico Cuarto concretó que "el retranqueo a que se refiere es el retranqueo mínimo exigido en la normativa urbanística, no la totalidad del espacio libre que se ha dejado entre el lindero y la edificación", justificado tal decisión el los siguientes términos: "Ante esta situación hemos concluido que la ejecución ordenada en la sentencia debe limitarse a la superficie de los retranqueos legales por los siguientes argumentos ya expuestos, y que no han sido rebatidos por la demandante: 1) en la demanda únicamente se denuncia la infracción dela normativa relativa al retanqueo legal y los muros de cerramiento de la parcela; 2) la sentencia se apoya reiteradamente en una norma urbanística que se refiere el retranqueo o separación mínima a linderos". Insistiendo para ello, en las razones "claramente expuestas en el auto impugnado".

   2. Por lo que se refiere a las obras de contención el Auto dispone que "si la demandante desea construir por su cuenta dicho muro de contención para crear una banda de terreno en torno a la edificación, que oscilará entre un ancho de 15 centímetros y un metro, podrá hacerlo una vez que se ejecute la sentencia, previa obtención de licencia. La retirada de la totalidad del relleno es necesaria para poder construir dicho muro".

   3. En orden a la cota hasta la que debe realizarse la retirada del relleno, la Sala de instancia, no obstante tratarse de una cuestión nueva, expresa que "el relleno debe retirarse hasta la cota de la rasante de la CALLE000, respetando en todo caso lo dispuesto en el artículo 2.2.8 de la normativa urbanística del planeamiento.

      En este punto la sentencia vuelve a ser imprecisa, pero entendemos que la norma que se dice infringida trata de regular los muros de cerramiento, y permite los muros de contención únicamente en casos excepcionales. Por lo tanto, aunque en algunas partes la parcela en su estado natural estaba por debajo de la rasante, en nada afecta el relleno hasta aquella, siempre que no se infrinja la prohibición de valerse de un muro de contención que sobresalga de la misma.

      El relleno podría afectar ala forma en que ha de medirse la altura de la edificación, cuestión a la que se alude en la sentencia, pero luego no se extrae la consecuencia de que la edificación infrinja la normativa sobre la altura máxima".

   4. Y, por último, sobre la pérdida de estabilidad del edificio por la demolición de la pérgola, el Auto impugnado señala que "la sentencia se pronuncia de forma clara y debemos de reiterar los argumentos que expusimos en el auto impugnado sobre este particular".

Contra estos nuevos Autos han interpuesto nuevo recurso de casación tanto la recurrente en la instancia, Dª. Melisa, como la recurrida Dª. Tarsila .

Dª. Melisa formula recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación, articulándolos al amparo del artículo 87.1 .c), en relación con el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

1. En el primer motivo se denuncia la infracción artículos 24 y 118 de la Constitución Española así como 103.4 y 104 y siguientes de la LRJCA, además de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en relación con el principio de inmutabilidad de la sentencias dictadas. Sobre tal extremo señala la que fuera recurrida en la instancia que existe una contradicción, por parte de los autos impugnados, con los términos de la sentencia al acordarse en ellos la demolición de elementos ya construidos que son legales o al menos legalizables. Tal vulneración se produce ---según se expresa---como consecuencia de que el auto recurrido, tras concluir que la sentencia a ejecutar sólo ordena la demolición de los rellenos que ocupan el retranqueo legal, contradice los términos de la misma y los de los propios autos al restringir la decisión sólo a un lindero (el lindero Oeste) y acordar, en cambio, la demolición y retirada de todos los rellenos de los linderos Norte y Este.

   Efectivamente, una lectura inicial del primero de los autos recurridos, que antes hemos reproducido, nos lleva a detectar en el mismo una cierta contradicción pues al pronunciarse, con claridad, en el párrafo segundo de su Fundamento Jurídico, también Segundo, acerca de que el relleno que ha de retirarse "debe referirse sólo a la parte del relleno que ocupa la zona de retranqueo legal", sin embargo, en el párrafo cuarto del mismo Fundamento Jurídico, parece manifestar un criterio diferente, cuando en el mismo se añade que "no es razonable pretender que no se retire el relleno en los laterales donde la distancia entre el lindero y la edificación es ligeramente superior a los tres metros", señalando a continuación que "habrá de retirarse todo el relleno, pues no tiene sentido proyectar un muro de contención para contener el resto". Es mas, si se sigue leyendo, parece ---efectivamente--- concluir señalado que el expresado criterio inicial de retirar "sólo a la parte del relleno que ocupa la zona de retranqueo legal" resulta procedente solo "respecto del frente de la parcela --- esto es, el lindero norte de la misma--- donde entre la edificación y el lindero hay mas de diez metros de distancia".

   Para centrar y concretar el tema hemos de señalar:

   1. Que el lindero sur de la finca queda excluido del pronunciamiento de la sentencia, por lo que ningún relleno procede retirar en el mismo.

   2. Que el lindero oeste (correspondiente a la CALLE000 ) tampoco resulta problemático por cuanto el relleno a retirar ---de cinco metros desde el mismo--- es inferior a la distancia existente entre el mismo y la vivienda (que oscila entre los 11,50 y los 15,52 metros). 3. Que el motivo, pues, queda concernido a los otros dos linderos (norte y este) en los que se discute la extensión o anchura (desde los expresados linderos) del relleno a retirar. En estos dos linderos deben de quedar libres de relleno tres metros desde los citados linderos, surgiendo la duda de si ---como hemos expresado--- resulta procedente extender la retirada a la totalidad, con base en lo señalado en el primero de los autos, esto es, por que "no tiene sentido proyectar un muro de contención para contener el resto".

   El motivo no puede ser acogido en cuanto que, en los linderos norte y este, la retirada de los rellenos realizados no ha de extenderse ---en los términos que se dirá--- mas allá de los tres metros a contar desde los citados linderos. La parte dispositiva del primero de los autos recurridos no concreta dimensión o anchura alguna, por lo que, lo que procede es realizar una interpretación integradora de lo que la recurrente considera una contradicción en la fundamentación de los autos que nos ocupan. En realidad, lo que la Sala pretende con antelación es dar una solución ---con carácter definitivo--- a la posterior situación que se produzca como consecuencia de la retirada de los rellenos, consciente de que tal situación resultaría físicamente inviable.

   Parece evidente que lo, encomiablemente, pretendido por los autos impugnados es resolver definitivamente la cuestión práctica y física que se suscita, tras la retirada de los rellenos ordenados, contemplando la edificación de un muro de contención que, fuera de las zonas de retirada, venga a permitir la viabilidad de la vivienda. Esto es, los autos impugnados, tomando en consideración el escaso terreno que en los linderos norte y este quedarían con relleno (entre 12 y 57 centímetros por el norte y entre 80 centímetros y un metro por el este) entienden ---como hemos expresado--- que "no es razonable pretender que no se retire el relleno en los laterales donde la distancia entre el lindero y la edificación es ligeramente superior a los tres metros" . Los autos confirman tal planteamiento cuando señalan ---el primero--- que "no tiene sentido proyectar un muro de contención para contener el resto", y cuando, por otra parte, afirman muy gráficamente ---el segundo--- que "la retirada de la totalidad del relleno es necesaria para poder construir dicho muro".

   Sin embargo, tal cuestión, relativa a la construcción de un muro de contención, una vez realizada la retirada de los rellenos establecida en la sentencia, no es propia de la presente ejecución, como los propios autos confirman al señalar ---el primero--- que "el estudio de la accesibilidad a la edificación, una vez demolidos los elementos constructivos señalados en la sentencia, no son el objeto de un proyecto de demolición, sino de un proyecto de obras". Con mas claridad, incluso, se expone en el segundo de los autos al añadir que "si la demandante desea construir por su cuenta dicho muro de contención para crear una banda de terreno en torno a la edificación ... podrá hacerlo una vez que se ejecute la sentencia, previa obtención de licencia".

   En consecuencia, la sentencia ha de considerarse ejecutada con la concreta retirada de relleno ---en los linderos expresados norte y este--- hasta dejar libre en los mismos un espacio de tres metros entre el lindero y la edificación, que no podrá ser sustituido por un muro de contención en dicho espacio, el cual, de realizarse, deberá serlo en sustitución de la parte, que no procede retirar, situada, por tanto, mas allá de los tres metros; esto es, que, al final, entre el posible muro de contención y el lindero debe de quedar un espacio de tres metros, con la cota que se expresa en la sentencia. La retirada de los rellenos mas allá de los tres metros tiene, pues, carácter potestativo y voluntario y no forma parte de la ejecución de la sentencia; es decir, que solo podrá llevarse a cabo la retirada de lo no contemplado en la sentencia si, de forma voluntaria, se decide realizar el muro de contención y, solo, como consecuencia de resultar ---entonces---necesaria la retirada de los rellenos a los efectos de ser sustituida por el posible muro de contención.

2. En el segundo motivo ---también al amparo del artículo 87.1.c), en relación con el 88.1 .c) de la LRJCA--- se denuncia la infracción de los artículos 24 y 118 de la Constitución Española (CE) así como 103.4 y 104 y siguientes de la citada LRJCA. En concreto se expone que existe una contradicción entre el auto de ejecución y los términos de la sentencia que se ejecuta al acordarse la demolición de elementos ya construidos sin exigir la adopción de las medidas técnicas necesarias para que no resulten afectados material o legalmente otros elementos construidos plenamente legales, tal y como reconoce la sentencia. En tal sentido se denuncia la vulneración del principio de inmutabilidad de la sentencia así como de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre ejecución de sentencias que exigen ejecutar las sentencias en sus propios términos, es decir, con la garantía de que no afecte o se extienda a otros extremos no contenidos en la sentencia y de acuerdo con el principio de proporcionalidad y el de menor derribo. En concreto, se refiere al forjado de la pérgola, señalando que, con ello, el auto pretende que la ejecución se extienda a partes de la edificación no afectadas por la sentencia. Con tal decisión se condena a que la titular de la licencia sea quien realice y soporte por su cuenta y cargo todas las obras necesarias para reforzar la estructura o cumplir las normas constructivas que se hayan incumplido por la demolición, cuando esa obligación corresponde a la Administración ex artículos 104 y siguientes de la LRJCA . El motivo tampoco puede prosperar.

   Si bien se observa, lo pretendido por la recurrente ---según se expresa en el suplico de su recurso---es "que en el proyecto de demolición del forjado de la terraza pérgola a elaborar se adopten todas las medidas técnicas necesarias para que esa demolición no afecte a la seguridad de la vivienda ni la sitúe en una situación de ilegalidad".

   Las respuestas de la Sala de instancia ---tras el asesoramiento técnico que consta en las actuaciones acerca de la forma de llevar a cabo la ejecución y acerca del mantenimiento de la estabilidad del edificio tras las labores de retirada de relleno y demolición de los ordenado en la sentencia--- son claras y evidentes en relación con los particulares expresados, por lo que procede confirmarlas al resultar acordes con la ejecución de la sentencia que nos ocupa.

   En síntesis, debemos insistir en que:

   1. La sentencia de instancia que se ejecuta, a la hora de resolver sobre la pérgola construida tomó en consideración que su forjado era continuación del forjado de la estructura de la edificación; y, a pesar de ello, y de que pudiera afectar al reparto de cargas del edificio, ordenó la demolición de la misma. En tal sentido, las obras que resultaren procedentes para el mantenimiento y viabilidad de lo afectado, serían de cuenta de la propietaria de la edificación.

   2. Los informes elaborados pusieron de manifiesto que tal demolición no afectaba a la estabilidad de edificio; aspecto no desvirtuado de contrario.

   3. La ausencia de medidas complementarias de la demolición parcial ordenada ---dirigidas a conservar lo no afectado--- no resultan necesarias con base en la anterior afirmación relativa a la no afectación de la seguridad del edificio. Y,

   4. Por último, tampoco pueden ser obstáculo para la demolición las posibles consecuencias en cuanto a la situación de legalidad urbanística de lo no derruido.

   Tales principios presiden la ejecución de la sentencia, se sitúan ---sin duda--- en el ámbito de lo por la misma ordenado, y, en todo caso, implicarían una afectación colateral de la vivienda, consecuencia de las irregularidades puestas de manifiesto en la sentencia, cuya obligación de soportar deriva de tal irregular origen.

Por su parte, en el otro recurso de casación Dª. Tarsila esgrime un único motivo de impugnación, articulándolo al amparo del apartado c), en relación con el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), en el que denuncia la infracción de los artículos 18.1 Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), 103.2 y 104.1 de la LRJCA y 118 y 24 de la CE, conectando la ejecución de la sentencia con el principio de la tutela judicial efectiva.

El auto recurrido ---se expone--- ordenó a la Administración demandada la presentación de un proyecto de demolición modificado que se limite a retirar los rellenos de los linderos norte, este y oeste, pero en relación con el lindero al frente de la parcela sólo se indicaba que la retirada se limitará a los 5 metros de retranqueo, no ateniéndose a los términos de la sentencia, pues, según se pretende, el lindero del frente de la parcela debe hacerse en su totalidad, sin limitación, ya que así lo estableció la sentencia.

La cuestión que se suscita, interpretando la sentencia que se ejecuta, consiste en determinar si, la cota los denominados jardines delanteros de los chalets a los que se aplicaba la Ordenanza del Plan Parcial de la Finca Salamanca, debe mantenerse con la altura media que tenía el solar o parcela en su primitivo estado natura, en toda la parcela o, bien solo, en la zona de retranqueo que cuenta con una extensión de cinco metros a contar desde el lindero sur. La tesis de los autos impugnados es que la expresada cota debe mantener tal "altura" inicial solo en los cinco metros de retranqueo, sin tener que extenderse a la totalidad del jardín situado tras dicho lindero; a ello, en el desarrollo del motivo que nos ocupa, se opone la promotora del presente recurso de casación que pretende extender la retirada de relleno ---y la bajada de cota--- a todo el jardín situado entre el lindero norte y la edificación.

En concreto, en el suplico del recurso de casación se solicita que la ejecución de la sentencia y el proyecto de demolición ---en lo que al lindero frente o sur se refiere--- "ha de comprender la retirada de los rellenos ... sin limitar este último a los cinco metros de retranqueo, siendo la cota del piso de la planta baja (o supuesto sótano) la que determine la cota del jardín exterior o espacios libres resultantes".

Se vuelve a incidir en la misma cuestión relativa a la amplitud o anchura de los rellenos que deben retirarse, si bien ahora la citada cuestión se plantea en relación con el lindero sur o frente de la finca. Aunque aquí el retranqueo es de cinco metros ---en vez de tres--- hemos de mantener el criterio expresado al responder al primero de los motivos de la otra recurrente; ello nos lleva, en este caso a rechazar el motivo.

En el Fundamento Jurídico Segundo del primero de los autos impugnados se expone por la Sala de instancia las razones le llevaron a adoptar el criterio que se impugna, resultando significativa la expresión que en el Fundamento se contiene en el sentido de que "si bien la sentencia en unas ocasiones se refiere a la totalidad de los espacios libres, otras, en cambio, hace expresa referencia a la zona de retranque legal". La interpretación, en síntesis, consistía en dar preferencia exclusiva al criterio de la cota ---llevando a la situación física de ésta, en el estado inicial, todo la extensión de la parcela---, o bien, modular este criterio con el del retranqueo legal, y todo ello, como se expresa en el primero de los autos, partiendo del carácter confuso que la sentencia de instancia conlleva sobre este extremo.

Pues bien, el criterio mantenido por los autos impugnados no resulta arbitrario ni ilógico, y está sustentado en las razones anteriormente expresadas. Frente a ello, las razones que se esgrimen por la ahora recurrente, que son las mismas que las anteriormente mantenidas no pueden ser aceptadas, como no lo fueron por la Sala de instancia; es mas, ninguna crítica jurídica se mantiene en el motivo sobre el criterio adoptado.

Esto mismo procede hacerlo extensivo sobre el segundo aspecto que la aquí recurrente pretende discutir; ya el segundo de los autos (Fundamento Jurídico Tercero) ponía de manifiesto que la cuestión de la cota no había sido ni siquiera planteada en el escrito de iniciación del incidente de ejecución, y que, no obstante ello, se responde a la misma con la finalidad de no dilatar mas la resolución del litigio. Pues bien, como acabamos se señalar, la interpretación de la Sala de instancia no es arbitraria ni ilógica, y los manifestado en el motivo es una mera reproducción de lo ya expuesto y resuelto en el pleito inicial, sin crítica alguna casacional a lo ahora señalado.

En consecuencia, debemos rechazar los recursos de casación interpuestos por Dª. Melisa y Dª. Tarsila, confirmando los Autos impugnados, debiendo insistirse en el particular relativo al ámbito del relleno a retirar, por los linderos norte y este, en los que debe dejarse libre exclusivamente un espacio de tres metros entre el lindero y la edificación.

Al declararse no haber lugar a los recurso de casación formulados por Dª. Tarsila y Dª. Melisa procede condenar a las citadas partes recurrentes en las costas de sus respectivos recursos de casación (artículo 139.3 de la citada LRJCA ), debiendo establecerse, como límite, en cuanto a las minutas de letrados, a la vista de las actuaciones procesales, la cantidad de 1.000 euros cada uno de ellos.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.