STS, 11 de Octubre de 2010

En el recurso nº 138/2008, seguido, por el procedimiento especial para la Protección de los Derechos Fundamentales, en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 2 de abril de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo nº 692/07, interpuesto --en escrito presentado el día 26 de septiembre pasado-- por la Procuradora Dña. Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, actuando en nombre y representación de D. Jose María y Dña. Manuela, contra la Resolución de la Subdirección General de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia de 13 de julio del mismo año, por la que --en respuesta a su solicitud (formulada en escrito presentado el día 22 de junio), de que, con base en diversos pronunciamientos jurisdiccionales, se les incluyera en la relación definitiva de aprobados de las Oposiciones al Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, convocadas por Orden de 30 de agosto de 1991, debemos declarar y declaramos que el acto impugnado vulnera el derecho fundamental reconocido en el art. 14 en relación con el 23.2 de la Constitución, y, en consecuencia y desde la perspectiva constitucional declaramos su nulidad de pleno derecho, RECONOCIENDO SU DERECHO A QUE SE LES APLIQUE EL MISMO CRITERIO CALIFICADOR DE LA RESOLUCIÓN DE 24 DE MARZO DE 1993, INCLUYÉNDOLES, EN SU CASO, EN LA LISTA DEFINITIVA DE APROBADOS, CON EL Nº DE ESCALAFÓN QUE LES CORRESPONDA Y EFECTOS ECONOMICOS, si procediera su inclusión, DESDE EL 22 DE JUNIO DE 2007, revisión que deberá ser efectuada por la Administración en el plazo máximo de tres meses, computados desde el día siguiente al de notificación de esta resolución . Sin costas". Solicitadas por los ahora recurrentes aclaración y rectificación de la referida resolución, la Sala de Madrid resolvió, por autos de 23 y de 28 de mayo de 2008, las rectificaciones de los errores padecidos.

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación don Jose María y doña Manuela

, que la Sala de Madrid tuvo por preparado por auto de 10 de julio de 2008, acordando la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo .

Recibidas, por escrito presentado el 1 de septiembre de 2008, la procuradora doña Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, en representación de los recurrentes, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) estime el presente recurso de casación y previos los trámites oportunos anule la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, nº 633/2008, recaída en el recurso contencioso- administrativo nº 8/692/07, estimando, en su lugar, el recurso interpuesto contra la Resolución de 13 de julio, de 2007, desestimatoria de la petición dirigida a la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, del Ministerio de Justicia, la anule y reconozca como situación jurídica individualizada el derecho allí reclamado y desestimado de D. Jose María Y Dª Manuela, a que se les tenga por superado el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, incluyéndolos en la lista definitiva de aprobados de la oposición de ingreso al Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, convocadas por Orden del Ministerio de Justicia de 30/Agosto/1991, con reconocimiento y efectividad de sus derechos económicos y administrativos desde la fecha en la que quedó resuelto definitivamente el proceso selectivo, con las consecuencias administrativas y económicas correspondientes, desde el 2 de marzo de 1993".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 17 de noviembre de 2008, por auto de 19 de febrero de 2009, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Admitir a trámite el recurso (...) sólo respecto del motivo primero amparado en el artículo 88.1 .d) de dicha Ley; y declarar la inadmisión del mismo, respecto de los motivos segundo y tercero amparados en el artículo 88.1 .d). Para la sustanciación del recurso de casación en la parte que se admite, remítanse los autos a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos".

Recibidas, por providencia de 15 de abril de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en su escrito de alegaciones de 29 de mayo de 2009, manifestó que

"A la vista (...) de la estimación del recurso que postula este Ministerio, entiende que procede dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación deducido ".

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado el 28 de mayo de 2009 en el que pidió su desestimación, por ser conforme a derecho --dijo-- la resolución judicial impugnada. "Y, subsidiariamente, caso de estimación del recurso, los efectos económicos si procediera su inclusión en la lista definitiva de aprobados, desde el 22 de junio de 2007".

Como consecuencia de haberse señalado un Pleno Jurisdiccional para la fecha en que estaba prevista la votación y fallo del presente recurso, se aplazaron los mismos por providencia de 24 de febrero de 2010 y se hizo nuevo señalamiento para el 22 de septiembre del presente año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala

La sentencia ahora objeto de casación estimó en parte el recurso que don Jose María y doña Manuela interpusieron, por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, contra la resolución de la Subdirección General de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia de 13 de julio de 2007. Se trata de la que rechazó su solicitud de revisión de la dictada por el Subsecretario de Justicia el 24 de marzo de 1993 aprobando la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas convocadas por Orden de 30 de agosto de 1991 para el ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia.

Los recurrentes pidieron que se revisara lo resuelto por el Subsecretario de Justicia porque se consideraban con derecho a figurar en esa relación definitiva y reclamaron que así se reconociera con efectos económicos y administrativos desde la fecha en la que quedó resuelto definitivamente el proceso selectivo. Se apoyaban al respecto en el informe pericial practicado en el recurso 2972/1997, resuelto por la sentencia de 16 de julio de 1999 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . Ese informe establecía las puntuaciones que debían haberse atribuido a los aspirantes a ese proceso selectivo en la segunda de sus pruebas, en la que se produjeron diversas calificaciones debido a que el tribunal calificador estableció inicialmente una penalización por las respuestas erróneas al test distinta de la prevista en las bases de la convocatoria y a que se produjeron incidencias en la transformación de las puntuaciones y en la aplicación de la nota de corte. La sentencia mencionada fue confirmada por la de esta Sala de 30 de diciembre de 2002 (casación 7005/1999).

Explica la Sección Octava de la Sala de Madrid que los Sres. Jose María y Manuela, con apoyo en nuestras dos sentencias de 22 de febrero (casaciones 5893/2001 y 7190/2001) y en la de 1 de junio de 2007 (casación 6784/2005 ), consideran que la denegación de la revisión que solicitaron es contraria al artículo 23 de la Constitución en relación con su artículo 14 pues en diversas sentencias de esta Sala y de otros tribunales se ha demostrado el error padecido en la corrección del segundo ejercicio de manera que, al rechazar su pretensión, la Administración está manteniendo dos criterios de corrección distintos. Y seguidamente dice:

"Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sección Octava --en sentido desestimatorio-- en diversas Sentencias dictadas, el 21 de noviembre de 2005 y el 20 de diciembre de 2006, en Procedimientos de Protección de Derechos Fundamentales deducidos en 2005 y 2006 . Criterio, sin embargo que no ha sido confirmado por el Tribunal Supremo. Precisamente la mencionada Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2007 (Rº casación nº 6784/05 ), revocó la Sentencia de esta Sección Octava de 21 de septiembre de 2005 (Rº 274/05 ), dictada en un supuesto sustancialmente al de autos".

A continuación, añade:

"En el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Alto Tribunal --cuyo superior criterio, se comparta o no, ha de ser acatado al constituir jurisprudencia en razón de la existencia de, al menos, dos fallos en el mismo sentido-- se dice :

"(...) la discriminación denunciada no es la de las sentencias del Tribunal Constitucional en relación con la recurrida, sino la existente entre los opositores que habiendo recurrido la primera lista, fueron incluidos en la definitiva, en relación con la de quienes como los actores, debieron haber sido incluidos, según la prueba pericial a que antes se ha hecho referencia, lo que no se ha discutido por la Administración demandada y no lo fueron.

Y aunque es verdad que quien no recurre un acto administrativo lo consiente, de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias antes referidas se desprende que si la Administración modifica como consecuencia de un recurso, o de oficio, un criterio de valoración de unas pruebas selectivas, ha de hacerlo para todos los participantes en el proceso selectivo, so pena de vulnerar el principio de igualdad en el acceso a la función pública. En consecuencia, debemos distinguir entre quienes discuten el resultado de sus ejercicios o exámenes, en el que la estimación de un recurso ha de afectarles a ellos exclusivamente, y quienes impugnan un criterio de valoración, pues estos deben aplicarse por igual a quienes participan en un proceso selectivo.

Por ello, teniendo en cuenta que las sentencias del Tribunal Constitucional antes referidas reconocen que se ha vulnerado el principio de igualdad en relación con los aspirantes que sin haber recurrido inicialmente la primera lista de aprobados, sin embargo, con la adopción de los nuevos criterios de valoración debieron entrar en las listas. Y esta vulneración de un derecho fundamental, es una causa de nulidad de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, y estos actos se pueden impugnar en cualquier momento, mediante el procedimiento de revisión previsto en el artículo 102 de esta última Ley citada, por lo que habiéndolo solicitado, la Administración debió tramitar y resolver el procedimiento de revisión declarando la nulidad del acto administrativo en cuanto a los recurrentes y estimando su pretensión".

Después de lo cual la sentencia de la Sala de Madrid concluye: "La aplicación de esta doctrina lleva a declarar la nulidad de la Resolución recurrida --por vulneración del art. 14 en relación con el art. 23.2 CE (principio de igualdad en el acceso a la función pública)-- en la medida que --con una respuesta incongruente a la solicitud formulada-- deniega la revisión de oficio de la Resolución de 24 de marzo de 1993 a fin de aplicarles iguales criterios de valoración, incluyéndoles, si procediere con arreglo a tales criterios en la relación definitiva de aprobados, con el número de escalafón que le corresponda en razón de la puntuación obtenida, si bien los efectos económicos, en su caso, se computarán desde la fecha en la que instó la revisión --22 de junio de 2007-- pues como se dice en el apartado 9 del Fundamento de Derecho Undécimo de la STS a la que se acaba de aludir "ya que el impago de los correspondientes a un tiempo anterior es imputable al propio recurrente por no haber instado antes esa revisión (pudiendo haberlo hecho)".

Y termina estimando en parte el recurso contencioso-administrativo declarando la nulidad de la resolución impugnada y reconociendo el derecho de los actores "a que se les aplique el mismo criterio calificador de la resolución de 12 de mayo de 1993, incluyéndoles, en su caso, en la lista definitiva de aprobados, con el nº de escalafón que les corresponda y efectos económicos, si procediera su inclusión, desde el 22 de junio de 2007, revisión que deberá ser efectuada por la administración en el plazo máximo de tres meses, computados desde el día siguiente al de notificación de esta resolución".

De los motivos de casación que contiene el recurso de los Sres. Jose María y Manuela, todos ellos sustentados en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, el auto de la Sección Primera de esta Sala de 19 de febrero de 2009 solamente ha admitido el primero. Consiste, en síntesis, en la infracción de los artículos 61 y 71 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 24 de la Constitución. Explican los recurrentes, frente a la sorpresa expresada por el auto de la Sala de instancia que tuvo por preparado este recurso, que su pretensión no es otra que la de obtener lo mismo que otros recurrentes han logrado mediante diversas sentencias de esta Sala, que cita: el reconocimiento de su derecho a que se les tenga por superado el proceso selectivo con la puntuación y el número correspondiente en los dos primeros ejercicios tal como constan en la demanda y resultan de la prueba practicada en el recurso 2297/1997, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana". Y entienden que la sentencia ahora impugnada ha dictado un fallo incompleto e incoherente con lo actuado a causa de una defectuosa apreciación de ello.

En efecto, explica el escrito de interposición, en la demanda se hizo constar que la puntuación correspondiente al Sr. Jose María era 18,2 puntos, mientras que la Sra. Manuela logró 18,36 puntos y que en la lista elaborada por el perito figuraba como aprobado don Luis con 16,89 puntos. Añaden que, habiendo obtenido certificación del resultado de los ejercicios del proceso selectivo, la presentaron y que por providencia de 17 de marzo de 2008, la Sala de instancia admitió su aportación. Sin embargo, continúan, la sentencia, al fallar en términos condicionales, prescinde de esa prueba. Por tanto, concluye el motivo, deja el reconocimiento que hace vacío de contenido al no hacer mención en su parte dispositiva a la puntuación acreditada en el proceso, aceptada por la Administración. Esa indeterminación, prosigue, le causa indefensión y le obliga a recurrir el fallo por su ambigüedad.

El Abogado del Estado dice que el fallo de la sentencia es correcto porque remite a la Administración --que tiene toda la información necesaria-- para resolver si los recurrentes superaron el proceso selectivo. Respeta, por tanto, el contenido de sus pretensiones. En todo caso, advierte, que el pronunciamiento de la Sala de Madrid es acorde con el procedimiento especial en que se ha dictado y que lo defendido por los Sres. Jose María y Manuela sobre la apreciación de la prueba practicada en la instancia y su inclusión en la lista definitiva de aprobados tendría sentido en un proceso ordinario pero no en el especial que se ha seguido. No obstante, con carácter subsidiario, para el supuesto de que entremos a conocer del recurso contencioso-administrativo, el Abogado del Estado nos pide que los efectos económicos del derecho de los recurrentes a tener por superado el proceso selectivo sean desde que solicitaron la revisión. Es decir, desde el 22 de junio de 2007.

El Ministerio Fiscal propugna la estimación del motivo pues la situación jurídica de los recurrentes es exactamente la misma que la considerada en el recurso de casación 6784/2005, estimado por nuestra sentencia de 1 de junio de 2007 y la Abogacía del Estado mantuvo entonces la misma posición que ahora. En ese contexto dice, sobre el fondo, que al no tener en cuenta la sentencia las calificaciones obtenidas por los actores, deducidas de la prueba pericial practicada, y no reconocerles el derecho a quedar integrados en la lista definitiva de aprobados, supeditándolo a una nueva valoración, podría hacer ilusoria la pretensión de los Sres. Jose María y Manuela . Y añade:

"(...) partiendo de lo anteriormente dicho, considera este Ministerio que el motivo de casación debe ser estimado, en la medida en que la Sala de instancia no ha valorado la prueba pericial que, a instancia de los actores, quedó incorporada al proceso mediante las oportunas certificaciones de notas en las que aparecía que aquellos figuraban con unas puntuaciones superiores a las de la nota de corte establecida para el aprobado, de tal manera que no habiendo procedido a la valoración de la prueba practicada, el fallo ha omitido pronunciarse sobre este particular, de especial relevancia para la completa resolución de las pretensiones formuladas por las partes a la Sala, generándose de esta forma el vicio de incongruencia que aquellos han sostenido".

Dice la sentencia recurrida que la controversia planteada en la instancia por los Sres. Jose María y Manuela coincide sustancialmente con las que resolvió la misma Sección Octava de la Sala de Madrid en diversas sentencias dictadas el 21 de noviembre de 2005 y el 20 de diciembre de 2006 siempre en el proceso de protección de los derechos fundamentales y en virtud de recursos interpuestos en 2005 y 2006. Señala también que el criterio que siguió en esas ocasiones no ha sido confirmado por el Tribunal Supremo. Y que, en particular, nuestra sentencia de 1 de junio de 2007 (casación 6784/2005 ) revocó la de Madrid de 21 de septiembre de 2006, dictada en un supuesto esencialmente igual al presente. Y acabamos de ver que el Ministerio Fiscal subraya tal coincidencia.

Pues bien, en esa sentencia de 1 de junio de 2007, en coherencia con los criterios sentados en las de 22 de febrero de 2007, reconocimos a los entonces recurrentes el mismo derecho que pretenden ahora los Sres. Jose María y Manuela . Y, como bien conoce la Sala de instancia, en todas ellas se exponen las razones que nos llevaron a pronunciamientos como el que aquí se reclama en relación con distintos participantes en ese desafortunado proceso selectivo.

En tanto la Sala de instancia se ha apartado de esa forma de resolver un litigio que reconoce sustancialmente igual y lo ha hecho sin ofrecer explicación alguna al respecto, debemos acoger, tal como solicita el Ministerio Fiscal, el motivo y anular la sentencia impugnada y, al mismo, tiempo, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, estimar el recurso contencioso-administrativo en los mismos términos en que lo hicimos en nuestra sentencia de 1 de junio de 2007, con la salvedad, en lo relativo a los efectos económicos, de que han de reconocerse todos los que no hayan prescrito ni sean incompatibles con otros ingresos que hubieren percibido los recurrentes. Salvedad que obedece a la observancia del criterio establecido por la Sala a este respecto en la sentencia de 21 de diciembre de 2009 (casación 2733/2008 ) y que hemos seguido en las de 22 de septiembre (casación 3766/2008) y 7 de junio (casación 3767/2008), ambas de 2010.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,