ATS, 9 de Septiembre de 2010
| Ponente | ANTONIO MARTIN VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2010:12587A |
| Número de Recurso | 4347/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2009, en el procedimiento nº 799/2008 seguido a instancia de D. Rubén contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, sobre recargo en prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 3 de noviembre de 2009, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de diciembre de 2009 se formalizó por el Procurador D. Arturo Molina Santiago en nombre y representación de D. Rubén, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de mayo de 2010 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la admisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008,
R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
La sentencia impugnada -revocatoria de la dictada en la instancia- desestima la demanda en la que se solicita la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad del 50%. El trabajador prestó servicios para una Comunidad de propietarios como empleado de finca urbana, llevando a cabo labores de limpieza de escaleras, cristales, retirada de basuras, mantenimiento del jardín, atención al correcto funcionamiento de las instalaciones de agua, ascensor, etc. Sufrió un accidente de trabajo cuando, mientras limpiaba unas ventanas, observó que no se abrían las puertas del ascensor del piso NUM002, por lo que tras bajar al piso NUM001 y enviar el ascensor al piso NUM003, desde la planta NUM002 procedió a la apertura de las puertas con ayuda de una llave especial, bloqueándolas, y faltando la cabina se cayó por el hueco del ascensor hasta el foso. El actor, por acuerdo de la Comunidad demandada, en relación con los ascensores se encargaba de sacar a los vecinos que hubiesen quedado encerrados y recogía del foso las llaves que también se hubieran caído por el hueco del ascensor, siendo retribuido por ello fuera de nómina si desarrollaba su actividad fuera de la jornada laboral. La Comunidad desde 1996 tiene suscrito un contrato de mantenimiento de los ascensores con una empresa, que podía responder a los avisos de avería en horario normal de trabajo en unos 15 minutos como también servicio de emergencias de 24 horas para todo tipo de rescates. La Comunidad ha sido sancionada administrativamente por no haber realizado la evaluación inicial de riesgos. De las mismas actuaciones no se derivó la imposición de recargo alguno. El trabajador ha sido declarado afecto de gran invalidez. La Sala razona que el actor, sin que mediara orden de la Comunidad o de alguno de sus vecinos, desarrolló en relación con el ascensor una actividad que excedió de lo que la normativa le otorga en su condición de persona encargada del servicio ordinario del aparato elevador. Añade que sin mandato alguno, actuó por su propia iniciativa y de forma temeraria, quizás guiado por exceso de celo profesional, eludiendo su obligación de avisar a la empresa encargada. Y al no observar la necesaria relación de causalidad entre la infracción acreditada y el accidente, desestima la demanda.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 11-07-08 (Rec. 810/06 ), declara procedente el recargo del 40% impuesto. Se trata de un supuesto en el que el accidente se produjo cuando el operario, que trabajaba con otros tres compañeros en la cubierta de un edificio de garaje y dos plantas, al pisar una uralita que cubría el hueco del ascensor, aquella cedió y el trabajador se precipitó al fondo del hueco del ascensor a una altura de 15 metros. El hueco del ascensor no estaba señalizado, ni consta estuviera protegido mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. La Sala sostiene que la actuación de las empresas principal y contratista fue imprudente, no ajustándose a las normas establecidas ya que omitió las medidas de seguridad. Ambas empresas antes de comenzar los trabajos en la azotea del edificio, debieron haber revisado el lugar y protegido el hueco del ascensor con barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente, debieron considerar y tener en cuenta que una simple plancha de uralita no soporta el peso de una persona. Ello conlleva que conforme al art. 123 de la LGSS ambas empresas deben sufrir solidariamente un recargo de las prestaciones como pena o sanción a su incumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo.
De lo relacionado se desprende que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas al tratarse de supuestos distintos. En la referencial, resulta acreditado que el hueco del ascensor por donde se precipitó el trabajador no estaba señalizado, ni protegido mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente, teniendo en cuenta que una simple plancha de uralita no soporta el peso de una persona. Y ninguna de estas circunstancias constan en el supuesto ahora recurrido, en el que el trabajador actuó, sin mandato alguno y por propia iniciativa, buscando solución a una avería cuya ejecución no le correspondía y eludiendo su obligación de avisar a la empresa encargada de su reparación.
Lo anterior no resulta desvirtuado por las alegaciones de la parte recurrente, pues las circunstancias que concurren en los accidentes examinados son notablemente diferentes, la normativa aplicable en uno y otro caso no es la misma, y la omisión del plan de prevención, según la sentencia impugnada, no guarda conexión causal con el resultado. A lo que hay que añadir que el hecho de que el portero tuviera la llave especial, al ser práctica común realizar tareas en relación con el ascensor tales como "sacar a algún vecino que se hubiera quedado encerrado o recoger las llaves del foso que se hubieran ciado por el hueco del ascensor", no implica que tuviera encomendadas funciones de reparación. TERCERO.- En su virtud, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Arturo Molina Santiago, en nombre y representación de D. Rubén contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 3 de noviembre de 2009, en el recurso de suplicación número 1725/2009, interpuesto por DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao de fecha 30 de enero de 2009, en el procedimiento nº 799/2008 seguido a instancia de D. Rubén contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, sobre recargo en prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
