SAP Málaga 170/2010, 8 de Abril de 2010
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2010:760 |
| Número de Recurso | 1159/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 170/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1071/2008.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1159/2009.
SENTENCIA Nº 170/2010
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Soledad Jurado Rodríguez
En la Ciudad de Málaga, a ocho de abril de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio verbal especial número 1071 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Justa, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Carabantes Ortega y defendida por el Letrado don Jaime Sanjuán Albacete, contra don Juan María, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Márquez García y defendido por el Letrado don Juan Cano Cobo; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de primera Instancia número Tres de Fuengirola (Málaga) se siguió proceso especial de divorcio número 1071/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de junio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Se acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio de Dª Justa y D. Juan María con adopción de medidas siguientes: 1.- La patria potestad del hijo menor César corresponde a ambos progenitores, si bien la guarda y custodia del mismo corresponderá a la madre. 2.- Se establece un régimen de visitas y estancias en vacaciones a voluntad del menor dado la edad y capacidad de decisión que se presume de aquella. 3.- El uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal corresponde al núcleo familiar formado por Dª Justa y sus hijos Armando y Alberto . 4.- El padre deberá abonar una pensión alimenticia a favor de cada hijo de 250 euros mensuales pagaderos los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC anualmente, siendo por mitad los gastos extraordinarios. No obstante la pensión alimenticia a favor de Alberto se extinguirá una vez alcance éste la edad de 21 años. 5.- No ha lugar a adoptar pensión compensatoria ni a medidas de administración interesada en la vista. Habida cuenta el desarrollo del procedimiento en el que se celebró vista principal sin que se tramitase medidas provisionales solicitadas, sirven las prestes medidas como provisionales hasta la firmeza de la sentencia".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia de instancia se combate por ambas representaciones procesales en base a las siguientes consideraciones: A) Por la parte demandante, alegando infracción de los artículos 50 y 61.1, ambos del Código Civil, así como de la Instrucción I de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 10 de febrero de 1993, Resoluciones de este mismo órgano de 20 de febrero de 1987, de 31 de mayo de 2007, 23 de mayo de 1994, 17 de mayo de 1995 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 10 de julio de 1998, ya que las partes contrajeron matrimonio islámico en Granada el 8 de octubre de 1987, matrimonio válido al celebrarse en España por extranjeros conforme a su ley personal, produciendo efectos desde su celebración, por lo que debe ser inscrito al reunir los requisitos sustantivos exigidos para su validez, sin que implique que al no haberse practicado con anterioridad, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2004, de 15 de noviembre, ni los cónyuges sean pareja de hecho, como afirma la sentencia apelada, ni se pueda considerar inexistente el matrimonio cuya celebración se ha demostrado, sin olvidar que la inscripción del matrimonio no es constitutiva, sino meramente probatoria de su existencia, por lo que su falta de inscripción no afecta a su validez ni eficacia, sin que le afecte al matrimonio la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, dado su carácter irretroactivo, conforme a la Instrucción I de la DGRN al haberse celebrado con anterioridad a su entrada en vigor, siendo, por tanto, errónea la fecha de celebración del matrimonio que se hizo constar en el Registro Civil de Fuengirola, así como la que obra en el nacimiento del hijo Alberto, por lo que debe estimarse como celebrado el matrimonio en Granada el 8 de octubre de 1987, cuestión por la que se ha instado el correspondiente expediente de rectificación de error en el Registro Civil, añadiendo que la resolución por la que se acuerda limitar temporalmente la pensión alimenticia del hijo mayor de edad infringe el artículo 93 del Código Civil, en relación con el 146 del mismo, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, dado que la limitación impuesta supone una condena de futuro sin base legal alguna y sin tener en cuenta la situación de hecho imperante en el momento en el que el beneficiario cumpla los veintiún años, sin que conste la concurrencia de causa de extinción de la obligación de alimentos prevista en el artículo 152 del Código Civil, por lo que entiende que debe mantenerse la pensión de forma indefinida hasta que exista ese cambio de circunstancias, cabiendo decir que se valora la pensión alimenticia cono si lo fuera compensatoria al establecer su temporalidad, afirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 8 de marzo de 2007 que la deuda alimenticia tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibir alimentos y la posibilidad de prestarlos, razón por la que considera debe procederse a la revocación de la sentencia en tal extremo y, por último, en tercer lugar, la disconformidad se muestra en relación con la pensión compensatoria, al darse infracción de los artículos 97 del Código Civil y 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al olvidar la sentencia que al ausentarse el marido del juicio, los hechos alegados por la actora hacen prueba plena contra él y, por tanto, quedaba acreditado que el único trabajo de la esposa, desde antes incluso del matrimonio, consistió en ayudar en el negocio de pizzería privativo de su marido en Fuengirola, sin estar dada de alta, sin seguridad social, sin protección social de ningún tipo y sin cobrar un euro, cesando en el mismo año dos mil para cuidar desde entonces a sus hijos, quedando demostrado igualmente que la actora ha estado casada veintidós años con el demandado, tiene cuarenta y dos años y carece de cualificación profesional, siendo gracias al trabajo de la esposa que el negocio del marido pudo ser traspasado estando alquilado en la actualidad por mil quinientos euros (1.500 #) mensuales, quedando en exclusivo beneficio del esposo el dinero obtenido por ello, por lo que con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2008 se peticiona la concesión de pensión compensatoria, y B) Por su parte, la representación procesal del esposo, disconforme parcialmente con el fallo judicial de instancia, procede a combatirlo argumentando, por un lado, que procedía aclaración respecto al pronunciamiento del uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Calle DIRECCION002, a favor del núcleo familiar, ya que el marido lo abandonó y se fue a vivir a Calle CAMINO000 número NUM000 de la Urbanización DIRECCION000, y, de otro, que la pensión ascendía a doscientos cincuenta euros (250 #) por hijo, lo que se cuantifica en base tan solo a las manifestaciones de la actora, citando en apoyo de todo ello las sentencias de las Audiencias Provinciales de Tarragona (Sección 3ª) de 24 de mayo de 2005 y de Zaragoza de 4 de octubre de 1995, indicando como el recurrente atravesaba una situación económica precaria y que se encontraba en Marruecos intentando traspasar el negocio que tenía junto con la actora, habiendo sido objeto de embargo en procedimiento de ejecución por importe de cuatro mil cuatrocientos treinta y seis euros con veintiocho céntimos (4.436#28 #) por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, imponiendo el artículo 146 del Código Civil la proporcionalidad que debe...
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