SAP Baleares 325/2010, 14 de Septiembre de 2010
| Ponente | JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT |
| ECLI | ES:APIB:2010:1819 |
| Número de Recurso | 47/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 325/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00325/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 47/2010
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 325/2010
En PALMA DE MALLORCA, a catorce de Septiembre de dos mil diez.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de FILIACIÓN nº 425/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 637/05, en los que aparece como parte codemandada- apelante a D. Narciso, representado por el Procurador D. GABRIEL TOMAS GILI, asistido del Letrado D. JAIME BESTARD COMAS; como actor-apelado a D. Juan Antonio (incapacitado y representado por la defensora judicial Dª. Angelina ), representados por el Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, asistidos del Letrado D. JOSÉ RAMÓN ORTA ROTGER; y como codemandados-apelados a Dª. Montserrat, D. Leandro y POSIBLES HEREDEROS DESCONOCIDOS DE Víctor, sin representación procesal en esta alzada. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 17 de Abril de 2008, cuyo fallo literalmente dice:
"ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Juan Antonio incapacitado judicialmente y representado por la Defensora Judicial Dª. Angelina representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Puigdellivol Alou, contra D. Narciso y Dª. Montserrat, D. Leandro Y POSIBLES HEREDEROS DESCONOCIDOS DE D. Víctor, DECLARANDO:
Que D. Juan Antonio es hijo biológico no matrimonial de D. Narciso y Dª. Montserrat .
Que consecuentemente D. Víctor no es el padre biológico y real del incapaz Juan Antonio y por ello procede extender los mandamientos correspondientes dirigidos al Registro Civil de Selva para que se haga constar la paternidad de Narciso, con la consiguiente cancelación de los asientos contradictorios, inscribiendo además al incapaz con el apellido del padre en primer lugar, es decir Diego y no Hipolito, permaneciendo invariables el nombre y el segundo apellido.
Que se fija en 210 euros mensuales la cantidad que deberá ser satisfecha por Narciso, desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de alimentos para su hijo incapacitado Juan Antonio ; suma dineraria a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Montserrat cuyo importe deberá revisarse anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC que para el conjunto nacional total señale el INE u organismo que legalmente le sustituya.
Que corresponden a D. Narciso todas las obligaciones y derechos que la paternidad impone, con excepción de la guardia y custodia del incapacitado.
Y CONDENANDO a D. Narciso a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a llevarlas a cabo en sus propios términos y con todas sus consecuencias jurídicas; y todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento".
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte CODEMANDADA Sr. Narciso, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional estimó la demanda interpuesta por
D. Juan Antonio incapacitado judicialmente y representado por la defensora judicial Dª. Angelina, representada por el Procurador Sr. Puigdellivol Alou, contra D. Narciso, Dª. Montserrat, D. Leandro y Posibles Herederos desconocidos de D. Víctor, declarando que D. Juan Antonio es hijo biológico no matrimonial de D. Narciso y Dª. Montserrat ; que, consecuentemente, D. Víctor no es el padre biológico y real del incapaz Juan Antonio y por ello procede extender los mandamientos correspondientes dirigidos al Registro Civil de Selva a los efectos de hacer constar lo anteriormente indicado. Asimismo se acordó que D. Narciso debía satisfacer la cantidad de 210 euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo y que correspondían al referido Don. Diego todas las obligaciones y derechos que la paternidad impone, con excepción de la guarda y custodia del incapacitado.
La representación procesal de D. Narciso se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se desestimara íntegramente la demanda.
Dicha parte apelante fundamenta su recurso de apelación en las alegaciones siguientes:
1) Que la vista del presente asunto se señaló para el día 23 de enero de 2008, y para la misma fueron citadas las partes ya personadas y el Ministerio Fiscal; no obstante no se practicó la citación en forma a los herederos desconocidos de D. Víctor que es el padre matrimonial del incapaz. Antes de iniciarse el juicio esta representación advirtió dicha anomalía procesal y solicitó la suspensión del juicio para que se citara a los herederos. La Juez "a quo" desestimó tal excepción. Este parte considera que la infracción procesal es evidente, ya que el art. 164 de la LEC ordena la comunicación edictal en estos casos y al no haberse practicado en forma alguna comporta la nulidad por causar indefensión ya que el artículo 440.1 de la LEC especifica que se debe citar a las partes para la celebración de la vista.
2) La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 7 de noviembre de 2006, acordó la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas después de la presentación de la contestación a la demanda por parte de la representación procesal de D. Narciso, para que por el Juzgado se procediera al nombramiento de un defensor judicial a los fines de defensa de los intereses del incapaz en el litigio. Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2007 se nombró por el Juzgado, previa petición de la representación de Dª. Montserrat a Dª. Angelina, que es sobrina de la madre del incapaz. Dicha Defensora Judicial no se ha pronunciado en sentido alguno sobre el objeto del proceso y en el acto del juicio designó formalmente a los mismos profesionales que han seguido defendiendo a la madre del incapaz, por lo que lo único que se ha hecho es salvar el tema desde el punto de vista formal, pero el conflicto de fondo sigue existiendo, por lo que procedía en este supuesto que el Defensor Judicial valorase la conveniencia o no de ejercitar a nombre del incapaz, la acción prevista en el artículo 133 del Código Civil, y que para ello designara una representación procesal distinta a los de la madre del hijo incapaz.
3) Que se ha producido un error en la apreciación y valoración de las pruebas y una aplicación indebida de la "ficta confessio" por no haberse sometido el demandado a la prueba de paternidad.
4) Improcedencia de la pensión alimenticia y/0 desproporción de la misma.
Para resolver lo que constituye el objeto de los dos primeros motivos del recurso de apelación, esta Sala considera procedente hacer referencia a lo que se indicará a continuación y que resulta de lo actuado en el procedimiento:
Tal y como alega la parte apelante en su recurso de apelación, recaída sentencia en primera instancia en el procedimiento en fecha 2 de septiembre de 2004 y siendo apelada ésta por la representación procesal de D. Narciso, tal recurso de apelación correspondió a esta misma Sala de la Audiencia Provincial, Rollo de apelación nº 637/05, y en el mismo recayó sentencia en la que se acordó: Declarar la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas desde después de la presentación de la contestación a la demanda por parte de la representación procesal de D. Narciso ; es decir, desde la celebración de la vista principal del juicio,...
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