STS 856/2010, 6 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 6 de Sabadell instruyó Procedimiento Abreviado con el

número 68/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 24 de noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Declaramos probado que sobre las 20.35 horas del día 8 de noviembre de 2006, los acusados Juan María y Benigno, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron sorprendidos pro agentes de Policía Municipal de Sabadell, cuando se hallaban dentro de un vehículo, detenido a la altura del nº 66 de la calle Norte de la localidad de Sabadell, en el preciso instante en que Benigno exhibía a Juan María una bolsa de la plástico traslúcida en cuyo interior se contenía un total de 71,93 gramos de marihuana, con una proporción de THC del 0,43 por ciento. A su vez, registrado el acusado Juan María, fue intervenida en su poder una partida de cocaína que guardaba en el interior de un bolsillo y que arrojó un peso neto de 19,97 gramos de cocaína, con una pureza en cocaína base del 34 por ciento, así como una cantidad de dinero en billetes de diversos importes fraccionarios, que totalizaban 1.005 euros.

Tanto la marihuana como la cocaína intervenida la detentaban los acusados respectivos para su distribución y venta para el consumo por terceros, actividad delictiva de la que procedía parte del dinero intervenido en su poder, en concreto el exceso de 850 euros, que ha justificado como de reciente extracción bancaria.

La cocaína intervenida podía alcanzar en el mercado ilícito al que estaba destinado un valor aproximado de 1.200 euros, calculado a 60 euros por cada gramo; por su parte al marihuana podía alcanzar un valor aproximado en ese mismo mercado de 432 euros calculados a unos 6 euros por cada gramo."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1º.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan María como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MUTLA de MIL DOSCIENTOS (1.200) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de UN DÍA de privación de libertad por cada CIEN EUROS o fracción de ellos que dejares de abonar, así como al pago de la mitad de las costas del juicio. 2º.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benigno como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena, y MULTA de QUINIENTOS (500) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso impago de UN DÍA de privación de libertad por cada CIEN EUROS o fracción de ellos que dejare de abonar; así como al pago de la mitad de las costas del juicio.

3. - Decretamos la pérdida y el comiso de la droga intervenida y también de 155 euros de los intervenidos en poder del acusado Juan María .

Provéase respecto de la solvencia de los acusados y, para la satisfacción de la responsabilidad pecuniarias aquí declaradas de su cargo, se decreta el embargo de las cantidades dinerarias o decomisadas.

Para el cumplimiento de las penas que les imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Juan María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por la condena indebida al Sr. Juan María por un delito contra la salud pública.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Dicha vulneración se ha producido porque el análisis y valoración de las pruebas efectuado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial no se ajusta a las reglas del sano criterio y de la lógica, en cuanto a la condena indebida al Sr. Juan María por la falta de aplicación de la circunstancia modificativa consistente en la circunstancia atenuante simple o analógica de drogadicción.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, en la determinación e imposición de la pena de multa de 1200 euros condena al Sr. Juan María por un delito contra la salud pública. Segundo.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849, número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la estimación de la infracción de precepto constitucional (Motivo primero de casación, Subapartado I ) da lugar a que se hayan infringido por aplicación indebida los siguientes preceptos legales de carácter sustantivo: por indebida aplicación respecto del Sr. Juan María de delito contra la salud pública, tipo básico del artículo 368 del Código Penal, en virtud de la vulneración de la presunción de inocencia (Subapartado I, por vulneración de la presunción de inocencia). Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por la condena indebida al Sr. Juan María por un delito contra la salud pública con la falta de aplicación de al circunstancia atenuante muy cualificada por analogía de menor entidad del injusto, con vulneración de los derechos constitucionales del valor justicia y principio del Estado de Derecho (artículo 1º, apartado I ), principio de legalidad (art. 9º, apartado I ), interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9º, apartado 3 ), dignidad de la persona (art. 10, apartado 1 ), y principio de legalidad penal (art. 25, apartado 1 ), en cuanto a la quiebra del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, por al indebida imposición de la pena de tres años de prisión por un delito de salud pública, cuando de lege ferenda existe un Proyecto de Código Penal que contempla estos casos como un subtipo atenuado. Cuarto .- En virtud del Recurso de Casación por el motivo Tercero, y siempre de manera alternativa a la presunción de inocencia (al Motivo 1), por haberse infringido los siguientes precepto legales de carácter sustantivo relativos a la aplicación e imposición de la pena objeto de condena del Sr. Juan María : por la fatal de aplicación de los artículo 21.6º, 68 y 70 del Código Penal, de menor entidad del injusto, con la consiguiente falta de aplicación de la penalidad en grado inferior. Quinto- Con respeto a los hechos probado que declara la sentencia, se articula este motivo por haberse infringido los siguientes preceptos legales de carácter sustantivo. Por falta de aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada por Analogía de menor entidad del injusto de los artículos 21.6º, 68 y 70 del Código Penal, con la consiguiente falta de aplicación de la penalidad en el grado inferior y por falta de aplicación de la modalidad de "venta al menudeo" del artículo 368 Código Penal . El recurso interpuesto por Benigno se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del art. 24.2 de la CE en el particular de la presunción de inocencia, al considerar el recurrente que no ha existido suficiente prueba de cargo, que enerve su derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Lecrim, aplicación indebida del artículo 368 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de las personas. Tercero.- Por error de hecho en la valoración de las pruebas, al amparo del artículo 849.2 de la LECr ., basado en documentos en autos.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal apoya los motivos tercero y cuarto parcialmente del recurso del Sr. Juan María e impugna todos los demás; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 2010.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, apoya su Recurso en cinco diferentes motivos, de los que el Primero y el Tercero, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian una serie de vulneraciones de derechos fundamentales, a saber:

1) La infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) puesto que, según quien recurre, no ha quedado acreditado con suficiencia que la droga que le fue ocupada estuviera destinada a la distribución y consumo de terceras personas (motivo Primero, apartado 1).

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en la presente ocasión nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se ofrecen los argumentos por los que el Tribunal "a quo" rechaza la alegación exculpatoria ofrecida por los acusados, cuando afirmaron que las drogas ocupadas las poseían ambos para su propio consumo y no para la distribución a terceras personas, como requiere el tipo penal en virtud del cual se produce su condena.

Tales razonamientos ofrecidos por la Audiencia como apoyo de su conclusión fáctica consisten, por lo que a este recurrente se refiere, en primer lugar en la omisión de referencia alguna, en las primeras declaraciones prestadas, a ese destino de consumo propio y compartido de la droga al que posteriormente se alude, la importancia de la cantidad de cocaína poseída, unos 20 gramos con un 34% de riqueza, y la ausencia de acreditación suficiente de su condición de consumidor de dicha sustancia.

En definitiva, la Sala dispuso, en este extremo, de una prueba plenamente conforme, practicada con todos los requisitos legales y correctamente valorada, con una argumentación de todo punto lógica que nos impide calificar su criterio de irracional, de modo que no puede afirmarse la existencia de vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

2) En el motivo Primero, apartado 2, se hace referencia de nuevo a la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), pero en esta ocasión para afirmar que ha quedado suficientemente acreditada su condición de drogodependiente y que, por ende, le debería haber sido aplicada la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal . En primer lugar, resulta evidente lo inadecuado del fundamento de este submotivo, teniendo en cuenta que el derecho a la presunción de inocencia puede alegarse para negar la existencia de prueba suficiente para enervar dicha presunción, pero no para afirmar su vulneración por la existencia de prueba bastante de un dato favorable para el acusado que no ha sido tenido por acreditado, como en este caso pretende quien recurre.

No obstante, dando cumplida respuesta a dicha pretensión, hemos de poner de relieve que la alegada drogadicción sólo cuenta con las propias manifestaciones de Juan María, por lo que la decisión de la Sala de instancia a este respecto tampoco merece, ni puede, ser corregida.

3) A su vez, el apartado 3 del Primero de los motivos del Recurso se refiere también a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24. 2 CE ), por haberse impuesto pena de multa, sin que conste el verdadero valor de la droga ocupada sobre el que debe establecerse el importe de dicha sanción pecuniaria.

El Fiscal apoya expresamente esta alegación y cita a tal respecto diversos precedentes de esta Sala en los que, en efecto, se afirma, como por otra parte no podría ser menos, la imposibilidad de aplicación de la pena de multa cuando, como en el supuesto que nos ocupa, tiene el carácter de proporcional en relación con el valor de la substancia objeto del ilícito, si tal valor de referencia no consta o, como aquí acontece, no se encuentra suficientemente acreditado mediante los oportunos informes al respecto (SsTS de 30 de Enero de 2001, 25 de Octubre de 2004 o 29 de Junio de 2009, entre otras).

Razones por las que esta alegación ha de estimarse.

4) El motivo Tercero se refiere, finalmente, a la vulneración de los artículos 9, 24 y 25 de nuestra Constitución, al no haberse aplicado, como muy cualificada, la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, por la menor entidad del injusto, a la vista de la escasa cantidad de droga poseída y no haberse efectuado operaciones de venta de la misma.

Alegación que no puede acogerse pues ni la cantidad de la droga ocupada es, en modo alguno, escasa, ya que estamos hablando de unos 20 gramos brutos de cocaína (casi 7 de substancia pura), suficiente para un consumo medio durante unos diez días aproximadamente, ni el hecho de que no se hubieran realizado aún operaciones de venta (lo que por otra parte tampoco consta), excluye o reduce la gravedad del ilícito que, según la descripción legal (art. 368 CP ), queda integrado por la mera posesión de la droga con una finalidad de distribución a terceras personas.

Razones, en definitiva, que conducen a la desestimación de los motivos Primero, apartados 1 y 2, y Tercero, así como la estimación del apartado 3 del motivo Primero, lo que dará lugar al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en la que habrán de recogerse las consecuencias de dicha estimación, incluidas las relativas a la corrección del relato fáctico, con efectos que se extiendan también al otro recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, por último, los motivos Segundo, Cuarto y Quinto del Recurso tratan de diferentes infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo, tales como los artículos 21.6ª, 68, 70 y 368 del Código Penal .

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en los términos recogidos en su parte dispositiva, Habida cuenta de que:

1. Tal narración fáctica integra todos los elementos necesarios para la aplicación del artículo 368 del Código Penal, es decir, la posesión por el recurrente, con destino a la distribución a terceras personas, de una cantidad de cocaína, con la sola exclusión de la ya referida pena de multa, al resultar obligada la supresión del valor de la misma, por falta de prueba suficiente al respecto, como ya se ha visto.

2. Mientras que, por otro lado, la desestimación del motivo Tercero y la ausencia absoluta de base fáctica para la aplicación de circunstancias atenuantes, obliga al rechazo de las restantes pretensiones.

En consecuencia, estos últimos motivos, y con ellos el Recurso en su integridad, deben ser desestimados.

2. RECURSO DE Benigno :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública a las penas de un año de prisión y multa, toda vez que la sustancia que poseía no era de aquellas que causan grave daño a la salud, incluye tres diferentes motivos, de los que el Primero nuevamente se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art.

5.4 LOPJ en relación con el 24.2 CE), ante la ausencia de prueba del destino a la distribución a terceras personas de la substancia poseída por el recurrente.

Teniendo aquí por reiteradas las manifestaciones hechas en el apartado 1 del Primero de los Fundamentos de la presente Resolución a propósito de la razón de ser y la finalidad de un motivo como el presente, ha de afirmarse que de nuevo contó la Audiencia con argumentos incriminatorios semejantes a los del caso de Juan María (ausencia de manifestaciones en la primera declaración y cantidad de la droga poseída), a los que en el caso de Benigno hay que añadir, además, la ausencia de justificación para la posesión de la cantidad de marihuana que portaba, unos 72 gramos, atendida la circunstancia de no contar con medios económicos procedentes de ingresos relacionados con ninguna actividad laboral lícita.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

El Tercero de los motivos de este Recurso se refiere a la existencia de un error de hecho, en la valoración de la prueba disponible llevada a cabo por la Audiencia (art. 849.2ª LECr ), a la vista del contenido de una serie de documentos obrantes en las actuaciones como el informe emitido por el CASS de Sabadell acerca de la condición prolongada en el tiempo de politoxicómano del recurrente (folio 54), el Auto del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Sabadell en el que se suspende y sustituye una condena del recurrente por su condición de drogodependiente (folio 55) y hoja médica de Benigno, en la que figura su pauta diaria de administración de metadona para el tratamiento de desintoxicación de opiáceos (folio 58).

El supuesto 2º del artículo 849 de la Ley procesal penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles para el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto pudiera tener ciertos visos de procedencia, aún cuando los informes a los que se alude no ostenten, en realidad, un valor de certeza tan absoluto como el que en estos casos se requiere, pero lo cierto es que la intrascendencia punitiva de la aplicación de la atenuante, que en ningún caso llegaría a merecer, sobre tales pruebas documentales, el carácter de cualificada, hace innecesaria cualquiera otra reflexión al respecto, a la vista del pronunciamiento de la Audiencia que ya impuso al recurrente la pena mínima prevista por la Ley para el delito objeto de enjuiciamiento.

Por lo que, una vez más, el motivo se desestima.

Por su parte, el motivo Segundo, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la infracción de Ley cometida por la Audiencia, con la indebida inaplicación del artículo

21.3ª del Código Penal, que describe la atenuante de estado pasional que, según el Recurso, debería haber sido aplicada como muy cualificada.

Reiterando lo que ya hemos dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de esta misma Resolución, respecto de la intangibilidad, en este momento, de la narración de hechos contenida en la Sentencia que se recurre, ha de concluirse en la desestimación del motivo puesto que, a partir de ellos y tras lo dicho en el Fundamento anterior, resulta evidente la ausencia de base fáctica para la aplicación de la atenuante interesada que, en todo caso y como ya dijimos, de apreciarse con carácter simple (no cualificada), no supondría repercusión punitiva alguna, dado que la Audiencia ya impuso la pena en el mínimo legal.

Por consiguiente, tales motivos se desestiman y el Recurso, en su integridad, con ellos.

3. COSTAS:

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución procede la condena en costas tan sólo al recurrente cuyo Recurso se desestima íntegramente, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarando de oficio las costas restantes, correspondientes al Recurso estimado en parte.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Benigno, contra la Sentencia dictada, el día 24 de Noviembre de 2009, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delitos contra la Salud pública, a la vez que estimamos parcialmente el Recurso interpuesto por la Representación de Juan María contra esa misma Resolución, que casamos y anulamos en parte, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se impone al recurrente cuyas pretensiones se desestiman íntegramente las costas procesales ocasionadas por su Recurso, declarando de oficio las correspondientes al parcialmente estimado.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Sabadell con el número 68/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública, contra Juan María con NIE: NUM000, nacido en Santo Domingo (República Dominica) el 30 de julio de 1977, hijo de Braulio y de Antonia; Benigno con DNI: NUM001, nacido en Sabadell el día 1 de enero de 1974, hijo de Ramón y de María y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de noviembre de 2009

, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

4. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la Resolución recurrida, con la única modificación de la supresión del último párrafo relativo al valor de las substancias intervenidas.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado 3) del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución que precede, ante la carencia de acreditación sobre el importe de las substancias objeto de los delitos enjuiciados, procede la exclusión de las sanciones económicas impuestas en la instancia, cuya cuantía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 377 del Código Penal, ha de establecerse obligadamente en función de dicho valor en el mercado ilícito o de las correspondientes ganancias obtenidas con su tráfico.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.