SAP Orense 369/2010, 23 de Septiembre de 2010
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2010:635 |
| Número de Recurso | 285/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 369/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la
siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00369/2010
En la ciudad de Ourense a veintitrés de septiembre de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 (hoy Instrucción nº 3) de los de Ourense, seguidos con el nº 742/05, Rollo de Apelación núm. 285/09, entre partes, como apelante Dª Remedios, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, bajo la dirección de la Letrada Dª Mª TERESA ARCE NOGUEIRAS y, como apelada, Dª María del Pilar, representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO PEREZ PEREZ, bajo la dirección del Letrado D. JOSE FEIJOO FERNANDEZ.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (hoy Instrucción nº 3) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de junio de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Francisco Pérez Saa, en nombre y representación de Dña. María del Pilar, contra D. Emilio y Dña. Remedios y, en consecuencia, declaro que la finca de la parte actora está enclavada entre otras sin salida a camino público y condeno a éstos al establecimiento de una servidumbre de paso con carácter permanente y suficiente para las necesidades del predio dominante y a la entrega de las llaves de los portones existentes, previo abono de la indemnización establecida de dos mil novecientos setenta euros, todo ello sin imposición de costas".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Emilio y Dª Remedios recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia de instancia constituye servidumbre forzosa de paso a favor de la finca actora por sobre la de los demandados, con carácter permanente, previo abono de una indemnización de
2.970 euros. En el escrito de interposición del recurso los demandados se alzan frente al pronunciamiento a fin de que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora. Reproducen la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario e insisten en los restantes motivos de oposición aducidos en la contestación, en síntesis, no enclavamiento de la finca, condición menos perjudicial de otras alternativas de paso resultantes de la pericial y no necesidad de paso a pie ni para maquinaria agrícola. Finalmente, estiman insuficiente la indemnización establecida a su favor en la resolución impugnada considerando adecuada la de 4.950 euros.
Antes de entrar en el análisis del recurso, a la vista de la cuestión previa alegada en el escrito de oposición, se hace preciso aclarar que el codemandado no presentó escrito de preparación, haciéndolo únicamente su esposa, por lo que solo ésa ha de ser tenida por apelante pese a figurar ambos en el encabezamiento del escrito de interposición, si bien se trata de un defecto procesal no afectante al fondo del asunto pues, siendo los dos copropietarios de la finca cuyo gravamen se pide, la actuación de la demandada debe entenderse en beneficio de los dos sin posibilidad de soluciones divergentes para cada uno.
El, invocado en el recurso, artículo 12.2 LEC 1/2000 dispone que, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. El precepto viene a recoger la doctrina sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, cuya finalidad es evitar la posibilidad de sentencias contradictorias y de que puedan resultar afectados por una resolución judicial quienes no han sido oídos y vencidos en juicio, con la consiguiente indefensión.
La alegación de defecto litisconsorcial en el supuesto de constitución de servidumbre forzosa de paso es frecuente cuando son varios los posibles trazados a valorar y distintos los propietarios de las fincas sobre las que pudieran discurrir, pero lo cierto es que sólo en casos muy concretos concurrirán los presupuestos indispensables para la apreciación de la excepción. Si el actor estima que el gravamen ha de constituirse sobre una de las fincas colindantes por ser la que claramente reúne las condiciones exigidas por el artículo 565 CC frente a las restantes incumbe al mismo demostrar la tesis que defiende. Si lo consigue, resulta innecesaria la llamada de los titulares de otras fincas que conduciría a un incremento innecesario de los gastos procesales y costas devengadas a instancia de los absueltos. En caso de que,...
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