STSJ Andalucía , 29 de Mayo de 1998
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| Número de Recurso | 468/1997 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rollo de Suplicación nº: 468/97 Sentencia nº : 1.185/98 Presidente Ilmo. Sr. D. ANTONIO NAVAS GALISTEO Magistrados Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª BENAVIDES S. MOLINA Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS En Málaga a veintinueve de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente:
SENTENCIA En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Celestina Y OTRO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Málaga, ha sido ponente el Iltmo.Sr. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Celestina sobre Viudedad-Orfandad, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de abril de 1.996 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los que figuran en la misma y se dan aquí por reproducidos.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Contra la Sentencia de instancia que desestimando las excepciones planteadas estima parcialmente la demanda en su día formulada por la actora reconociendo un recargo equivalente al 3O% del importe las prestaciones en todas aquellas que han sido concedidas como consecuencia del fallecimiento de su esposo en accidente de trabajo, se alzan en suplicación ambas partes postulando la revisión del porcentaje reconocido por la sentencia de instancia la demandante y su revocación y consiguiente absolución la contraria, no obstante ésta reproduce vía recurso una de las excepciones en su día planteada cual es la inadecuación de procedimiento articulando a tal fin un primer motivo por considerar que la actora debía de haber acudido al procedimiento regulado en el R.D.26O9/82 (vigente cuando ocurrió el fallecimiento del trabajador que fue declarado accidente de trabajo, derogado expresamente por la Disposición derogatoria única letra c) del R.Dto l3OO/95)). Disposición que efectivamente en su art. 2.l.f)
establecía como competencia del INSS cualquiera que fuera la Entidad gestora o colaboradora que cubriera la contingencia, entre otras, la de "declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene, de acuerdo con lo previsto en el art. 93 de la L.G.S.S (T.Ref. l974 entonces vigente)
así como determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas", pero que no comporta que la excepción y consiguientemente el motivo haya de ser estimado, pues consta de lo actuado que la demandante sí interesó en su día y en reiteradas ocasiones de la Administración de la S.Social se dictara resolución por la cual se impusiese el recargo objeto de controversia, sin que lógicamente el hecho de que por la misma no se haya llegado a dictar nunca resolución expresa al respecto, le impida reproducir su petición ante los órganos jurisdiccionales lo cual comportaría como señala la propia impugnante del recurso, vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al no pretenderse en definitiva por la misma, que la competencia atribuida a la Administración de la seguridad social sea usurpada por el órgano jurisdiccional sin tan siquiera haber deducido previamente la cuestión ante aquella, sin que el hecho de que la actora al tiempo de presentar su demanda manifestase adjuntar como reclamación previa lo que no era sino la solicitud deducida ante el INSS de dicho recargo, tenga mayor trascendencia a los debatidos efectos, pues ello no eximía a la E.Gestora de incoar en base a dicha solicitud y en el ejercicio de las competencias atribuidas y en atención a lo dispuesto en el art. 8º del propio RDto 26O9/82 , el oportuno expediente, lo que parece no hizo o en cualquier caso no hay constancia en autos.
Ya en sede de censura jurídica y sin postularse en consecuencia por ninguna de las recurrentes modificación de probados, se pretende por la actora se declare que el...
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STS, 28 de Septiembre de 1999
...29 de Mayo de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en recurso de suplicación nº 468/97 , formulado contra la dictada el 19 de Abril 1996 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga , en autos sobre " reclamación de cantidad ", segui......