STSJ Comunidad de Madrid 13235, 18 de Diciembre de 1998
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| Número de Recurso | 3847/1998 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 13235 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SECCION CUARTA Recurso n° 3847/98 Sentencia n° 989/98 T.Y. Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millán Presidente Ilmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López Ilmo. Sr. D. Santiago Varela de la Escalera En Madrid, dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. Citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente.
SENTENCIA En el recurso de suplicación n°, 3847/98 interpuesto por la Letrado Dª Mercedes Alonso Alonso, en nombre y representación del I.N.S.S y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° NUEVE de los, de MADRID, siendo recurrido D. Claudia , representada por el Letrado D. Nicomedes Ruíz Martín, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López.
Que según consta en los autos n° 43/98 del Juzgado de lo Social n° NUEVE de los de Madrid, se presentó demanda por D. Claudia , contra el I.N.S.S. y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de ORFANDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en la que se estimó la demanda formulada.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- En fecha 27-10-96 falleció en accidente de circulación D. Cosme padre de Juan Antonio .
En dicho accidente pereció también Doña Angelina esposa de Don Cosme .
Por auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, de 22-4-97 , fue nombrado tutor de Juan Antonio , nacido el 14-9-81, Doña Claudia .
Don Cosme ha permanecido en prisión durante los períodos que a continuación se relacionan:
- Del 14/1/1976 al 12/18/1983(licenciamiento definitivo).
- Del 8/3/1987 al 20/3/1987(libertad provisional).
- Del 19/2/1988 al 25/2/1988(libertad provisional).
- Del 4/6/1988 al 12/3/1991(libertad condicional).
- Del 12/3/1991 al 1/10/1992(licenciamiento definitivo).
Periodo en libertad condicional:
- Del 2919/1994 al 22110/1995(libertad condicional).
- Del 22/10/1995 al 11/5/1996(licenciamiento definitivo).
A Don Cosme se le reconoció por el INEM el derecho a percibir el subsidio por desempleo en el periodo 28-11-95 al 19-11-96, encontrándose coro perceptor de dicha subsidio en el momento de su fallecimiento.
Doña Claudia solicitó pensión de orfandad en nombre de su pupilo, Juan Antonio , el 24-1-97, que le fue denegada por resolución del INSS de 17-9-97 "por no hallarse el causante en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del fallecimiento, no ser pensionista de incapacidad o jubilación en la modalidad contributiva, ni estar en situación de invalidez provisional, según lo dispuesto en el artículo 172.1.A) y B) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/6/94)".
La base reguladora de la prestación de orfandad ascienden a 63.409 pesetas, y si se estimara la demanda lo seria con efectos del 27-10-96.
Se ha agotado la vía administrativa previa".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el I.N.S.S. y la T.G.S.S., siendo impugnada de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir pensión absoluta de orfandad, en cuantía del 65% de una base reguladora de 63.409 pesetas y con efectos del 27 de octubre de 1996, en razón, esencialmente, a que el causante, en el momento de su fallecimiento, se encontraba en situación asimilada al alta.
Frente a la referida sentencia se alza la representación letrada del INSS y TGSS, articulando un primer motivo de suplicación que, al amparo del art. 191.b) LPL , postula la adición de un nuevo ordinal fáctico que, en contra de la genérica afirmación contenida en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, en virtud de la cual habría que entender que el causante tenía cubierto un período de cotización de quinientos días en los últimos cinco años, constate que dicho causante, "durante el período comprendido entre el 27-10-91 y 27-10-96 (fecha del fallecimiento), percibió subsidio de desempleo desde el 22-4-91 al 21-10-92 y del 28-11-95 al 19-11-96, por un total de 164 días".
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