SAP Granada 111/2010, 19 de Marzo de 2010
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2010:254 |
| Número de Recurso | 539/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 111/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 539/09 - AUTOS Nº 82/04
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE ALMUÑÉCAR
ASUNTO: J. ORDINARIO
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.
S E N T E N C I A N º 111
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D.JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
En la Ciudad de Granada, a diecinueve de marzo de dos mil diez.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 539/09- los autos de J. Ordinario nº 82/04, del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de la Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000 contra Ariete y Promontorio, S.A., D. Juan Pedro, Dª Erica, BBVA, S.A., Dª Gracia, D. Anibal, Dª Loreto, Geniol Europea, S.L., D. Bienvenido, Campomarina 2.000, S.L., Comunidad de Usuarios Marina del Este, S.L:, D. Fidel, Dª Tomasa, D. Gines, D. Humberto, D. Jenaro y D. Leandro, Dª María Inmaculada, D. Onesimo, Dª Bárbara, D. Sebastián, D. Victorino, D. Carlos José, D. Pedro Jesús y Cheviot Investments Limited, los cuatro últimos en situación procesal de rebeldía.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de septiembre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representados por el procurador Sr. Ruiz Villar y asistidos por el letrado Sr. Jiménez Aranda, contra D. Fidel, D. Jenaro, D. Leandro, D. Gines, Dª Tomasa, D. Humberto, representados por la Procuradora Sra. Cabrera Carrascosa y asistidos por el Letrado Sr. Daza Ramos, la entidad Ariete y Promontorio S.A., representada por el Procurador Sr. Alba Aragón y asistida del Letrado Sr. Jiménez Astorga, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y asistida por el Letrado Sr. García Medina, Dª Loreto y D. Anibal, representados por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y asistidos por el Letrado Sr. Sanchis López, D. Victorino en situación procesal de rebeldía, D. Onesimo y Dª Bárbara, representados por la Procuradora Sra. Cabrera Carrascosa y asistidos por el Letrado Sr. De Wert, Dª Gracia representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y asistida por la Letrada Sra. Quesada Quesada, D. Carlos José en situación procesal de rebeldía, Dª María Inmaculada, representada por la Procuradora Sra. Cabrera Carrascosa y asistida por el Letrado Sr. Morenas Pérez, D. Sebastián representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y asistida por el Letrado Sr. Gómez de Haro, D. Juan Pedro representado por el Procurador Sr. Córdoba Sánchez-Chaves y asistido del Letrado Sr. Sánchez Romera, las entidades Comunidad de Usuarios Marina del Este S.L. y Campomarina 2000 S.L., representadas por la Procuradora Sra. Cabrera Carrascosa y asistidas por el Letrado Zarcos Cervilla, D. Bienvenido, representado por la Procuradora Sra. Cabrera Carrascosa y asistido del letrado Sr. Montalvo Martín, Dª Erica representada por la Procuradora Sra. Cabrera Carrascosa y asistida del Letrado Sr. Sánchez Romera, D. Pedro Jesús en situación procesal de rebeldía, y Cabito Invetments Limited en situación procesal de rebeldía, y la entidad Geniol Europea, representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y asistida del letrado Sr. Gómez de Haro y, en consecuencia: Debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra al no concurrir legitimación por parte del presidente de la comunidad, sin entrar en el fondo del asunto. Debo condenar a la demandante al pago de las costas causadas en este procedimiento".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opusieron los demandados Ariete y Promontorio, S.A., D. Juan Pedro, Dª Erica, BBVA, S.A., Dª Gracia, D. Anibal, Dª Loreto, Geniol Europea, S.L., D. Bienvenido, Campomarina 2.000, S.L., Comunidad de Usuarios Marina del Este, S.L., D. Fidel, Dª Tomasa, D. Gines, D. Humberto, D. Jenaro y D. Leandro, Dª María Inmaculada, D. Onesimo, Dª Bárbara ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
No se acepta el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, y solo parcialmente el segundo, en cuanto no se oponga a los que seguidamente se consignan.
La Comunidad de Propietarios DIRECCION000, partiendo de la existencia de elementos comunes de la citada comunidad, ejercita acción declarativa de propiedad sobre zonas en verde o pintadas en verde, a las que se contrae el apartado A) del suplico de la demanda, y que se incluyen, según establece, en uno de los planos incorporados al acta notarial acompañada como documento 8 de los de la demanda, así como respecto de los viales que atraviesan la citada comunidad, que también indica como incluidos en uno de los planos de tal acta. En ambos casos considera que estamos, antes del ejercicio de la acción, frente a elementos comunes de los que es titular la demandante.
En base a tal declaración, estima nula la adición de herencia llevada a cabo por los herederos del promotor de la citada urbanización, los hermanos Gines Tomasa Humberto Leandro Jenaro Fidel, de 13 de febrero de 2003, en cuanto con tal adición, se desafectaban elementos comunes de la actora, precisamente aquellos a los que se contrae el primer pedimento de la demanda, al llevarse a cabo sin la necesaria unanimidad de todos los copropietarios, pidiendo por ello además, la nulidad de la compraventa celebrada por los mencionados herederos del promotor respecto de las fincas regístrales 46513 a 46515 y 46517, por estimarse incluidas en los elementos comunes a los que se refiere el primer pronunciamiento declarativo de los de la demanda, celebrada entre los hermanos Gines Tomasa Humberto Leandro Jenaro Fidel y Ariete Promontorio. También pide la demandante, que se declare la nulidad de la escritura de obra nueva y división de Propiedad Horizontal realizada respecto de la finca registral NUM000, así como la nulidad de la hipoteca constituida a favor de BBVA, sustentada en los títulos de dominio anteriores sobre los que concreta sus pretensiones de nulidad.
Por ultimo, y a consecuencia de los pedimentos anteriores, interesa también la demandante la rectificación del Registro de la Propiedad, al existir un desacuerdo entre el Registro y la realidad, por la inscripción inexacta de la escritura de 13 de febrero de 2003, y aunque en la demanda, inicialmente, parece referirse a que la zona verde común de la comunidad se extendía sobre la descripción de la finca matriz NUM001, incluida en la apartado segundo del hecho cuarto de la demanda, y desde luego sobre la superficie denominada "zona verde de uso común" de 182.933 metros cuadrados, como parece también expresarse en el inicio de la pagina 22 de las de la demanda, cuando al mencionar inicialmente la desafectación realizada por los hermanos Gines Tomasa Humberto Leandro Jenaro Fidel se refiere a toda la zona verde anteriormente citada "de uso común", después, parecía exceptuar las fincas NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, aunque después al fundamentar esta petición solo excluye de la rectificación la finca registral NUM005, pagina 65 de las de la demanda. En el suplico, sin embargo, no traslada ninguna exclusión al apartado F), donde se pide la cancelación de la inscripción verificada por la escritura antes mencionada, de 13 de febrero de 2003 sin limitación alguna, y también, sin llevar a cabo ninguna exclusión, solicita la cancelación de las inscripciones que traigan causa en la inscripción segunda de la finca NUM001, que dio origen, no solo a las fincas expresamente mencionadas en tal apartado, sino también a las NUM005, NUM002, NUM003 y NUM004, y de las que de ella se derivan, expresamente indicadas en su recurso por el apelante. En este sentido debemos destacar que la rectificación de las fincas regístrales que señala expresamente el apartado f) de los del suplico de los de la demanda, empleándose la expresión "así como", cuando además se refiere a fincas regístrales concretas, tras pedir que se cancelen y queden sin efecto las inscripciones que respecto a la finca NUM001 "se hayan producido o traigan causa de la misma" (refiriéndose a la escritura de adición de herencia), parece referirse a todas las derivadas por consecuencia de la cancelación de la inscripción segunda de la finca registral NUM001, al emplearse la expresión "así como". En cualquier caso, en la primera Audiencia Previa, 7 de septiembre de 2005 la actora, al oponerse al litisconsorcio pasivo necesario señalo, aclarando así su posición sobre el alcance de sus pretensiones, tras expresar que la acción declarativa debía ponerse en relación con el pedimento F), que su pretensión en este punto es obtener la rectificación del Registro para que vuelva a la situación anterior a la escritura de adición de herencia, concretamente, tal y como puede apreciarse a partir del minuto 16.45", establece que pretende "la rectificación del registro de la propiedad que quede como estaba la finca NUM001 concretamente antes de la escritura de 13 de febrero de 2003". Tras ello se dicta el Auto de 19 de septiembre de 2005, con sus ulteriores aclaraciones, donde se acoge la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, entre otros motivos por entender el Juzgado que la petición afectaba a quienes en el registro aparecían como dueños de las...
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