STS 795/2010, 28 de Septiembre de 2010
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2010:4842 |
| Número de Recurso | 10336/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 795/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil diez.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Rafael y Francisca, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública al primero de ellos y a la segunda en grado de cómplice por el mismo delito, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Rafael por la Procuradora Sra. León Grande y Francisca por la Procuradora Sra. Díaz Ureña.
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- El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de Madrid instruyó Sumario con el número 5/2009 contra Rafael y Francisca, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Primera con fecha once de enero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara, que: En el mes de Mayo de 2008, el ciudadano natural de la República checa Rafael, mayor de edad, sin antecedentes penales computables y la ciudadana de Rusia Francisca, mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraban a bordo de la embarcación tipo velero nominada " DIRECCION000 " y matriculada en la República de Vanuatu con el num. NUM000, patroneada por Rafael y con la compañia de Francisca arribó a las Islas Canarias, prosiguiendo viaje, del que únicamente consta acreditada su presencia en las Islas Azores, dirigiéndose posteriormente a la Península Ibérica.
En un lugar no determinado Rafael cargó en dicho velero, desde otra embarcación la cantidad de 103 paquetes de sustancia estupefaciente (que resultó ser cocaína) y que ocultó en la sentina de la embarcación bajo la cocina.
Dicha carga debía transportarla a España, concretamente a Roquetas de Mar (Almería) por lo que cobraría la cantidad de 45.000 euros.
El día 8 de octubre de 2008 cuando la citada embarcación ocupada por los dos procesados citados, se encontraba en el punto geográfico correspondiente a las coordenadas 36º 39# N y 2º 55#O, en aguas jurisdiccionales españolas fue abordada por el Servicio de Vigilncia Aduanera que le ordenó se dirigiera al Puerto de Almería.
Durante el registro efectuado por la Comisión Judicial del Juzgado de instrucción nº 3 de Almería con la ayuda de la Policía Nacional se encontró en la sentina de la embarcación bajo la cocina los citados bultos que contenían sustancia estupefaciente. Dicha sustancia, analizada oficialmente alcanzó un peso de 103,300 Kgms. de cocaína con una pureza media entre el 71,7% y del 69%, alcanzando un valor en el mercado de 3.450.500 euros.
Francisca acompañaba a Rafael con quien mantenía un relación afectiva, ambos se encontraban sin trabajo, habiendo sido monitor de navegación Rafael y camarera. Francisca, en el momento de los hechos ayudaba en el barco a su acompañante".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:
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Rafael, como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de drogas con las agravantes especificas descritas a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y sendas multas de 3.450.500 euros.
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Francisca como responsable en grado de cómplice de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de drogas con las agravantes específicas descritas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y sendas multas de 1.300.000 euros.
El tiempo que los procesados hayan estado en prisión en la presente causa les será abonado a efectos de cumplimiento conforme a lo previsto en el art. 78 del Código Penal .
Asimismo procede imponer a cada uno de ellos las accesorias correspondientes a las penas impuestas, se inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de condena.
Igualmente los procesados deben satisfacer las costas del proceso, que se imponen proporcionalmente.
Se procede al comiso de los efectos intervenidos.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación".
Con la misma fecha se dictó en dicha sentencia Voto particular por el Magistrado Javier Martínez Lázaro en la forma y con los consiguientes puntos que estimó pertinentes y según constan en autos.
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los procesados Rafael y Francisca, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Rafael, se basó en el siguiente MOTIVO: Único.- Por infracción por indebida aplicación del art. 369.2 Código Penal . Postulándose por el recurrente que no se aprecie el subtipo agravado de organización que la sentencia si considera existente y en consecuencia, atendida la cantidad y posterior colaboración del acusado se le imponga una pena de 4 años y 6 meses de prisión.
Y el recurso interpuesto por la representación de la procesada Francisca, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución española, alegando que no existe prueba alguna respecto al hecho de que la Sra. Francisca conociese el contenido de la carga transportada en el barco -a la sazón cocaína- en que fue detenida junto al Sr. Rafael . Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1
L.E .Criminal, denuncian la incorrecta aplicación del art. 368 C.Penal, pues del relato de hechos probados no se desprende la concurrencia de los requisitos que permiten condenar al recurrente por esos preceptos.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Septiembre del año 2010. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Francisca .
Dos motivos formaliza esta recurrente indisolublemente unidos lo que hace deban resolverse conjuntamente. El primero de ellos lo es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), sin que se cite cauce procesal, aunque es indudable que debe considerarse procedente el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. y ello por entender que no existió prueba acreditativa de su participación en el delito. El segundo es una consecuencia directa del precedente, esto es, si no existió prueba alguna de naturaleza incriminatoria la aplicación del art. 368 C.P . deviene inadecuada con la consiguiente subsunción errónea, que denuncia por la vía del art. 849-1º L.E.Cr .
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La recurrente nos dice que en los hechos probados no aparece descrita conducta alguna colaboradora en los hechos ilícitos que permita calificarla de cómplice. En el factum sólo se dice que "acompañaba a Rafael con quien mantenía una relación afectiva, se encontraba sin trabajo, había sido camarera y en el momento de los hechos ayudaba en el barco a su acompañante ".
A continuación analiza las pruebas existentes en juicio, integradas por el testimonio de los propios acusados y los policías que intervinieron en el asunto y lo único que hallan (que, por cierto, constituye la base argumental del Mº Fiscal para interesar la desestimación del motivo) es el testimonio de la misma ante la policía cuando es preguntada sobre las causas de la detención, a lo que respondió que "la policía y aduanas piensan que llevan algo en el barco", aunque en todo momento insistió una y otra vez que ignoraba si se transportaba droga.
Independientemente de ello claramente en el motivo segundo, admite a efectos dialécticos que pudiera conocer el tranporte de la droga por su pareja sentimental, considerando que, aunque fuera así, esta Sala tiene dicho que la "coautoría en la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo el mismo techo, en tanto se hace necesario su participción efectiva, constitutiva de un aporte causal al delito".
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A la recurrente no le falta razón. En hechos probados no se describe ninguna conducta de colaboración en el transporte de la droga, ella en todo momento negó conocer su existencia, y el acompañante aseguró que cuando la cargó y escondió en el buque ella estaba dormida en una ocasión y en otra no estaba por haber salido a pasear por la ciudad del puerto de atraque. En el factum se dice que "ayudaba en el barco a su acompañante" pero no se dice en qué le ayudaba y no es fácil concebir ayuda alguna en un transporte en el que el acusado por sí solo recibe la droga y la esconde en la sentina de la embarcación bajo la cocina, lugar donde fue ocupada por la policía judicial. En tales términos no se describe ni se puede imaginar ningún auxilio al delito.
Se dice en la fundamentación jurídica que su participación " lo fue a efectos de dar cobertura de pareja en vacaciones", circunstancia que desconectada de su conocimiento de que transportaba droga resulta irrelevante, pues además de ser realmente pareja lo que excluye cualquier simulación, otro acompañante también podía cubrir la función de evitar la soledad del acusado en travesías marítimas largas por el Océano Atlántico.
Pero es más, aunque tuviera conocimiento de lo que transportaba el coacusado, dato que por cierto no aparece reflejado, ni en hechos probados, ni en la fundamentación jurídica, no serviría para responsabilizarle pues como tiene dicho esta Sala las personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor sin realizar aporte alguno que exteriorice un comportamiento de contribución al hecho delictivo, no podrían ser condenadas, ni siquiera en concepto de cómplice.
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Ante la absoluta falta de atribución de una conducta colaboradora en hechos probados o en ausencia de argumentación en los fundamentos jurídicos de que puede inferirse una posible participación en el hecho, se impone la estimación del motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y como consecuencia, no debe aplicarse por improcedente el art. 368 C.P ., ni cualquiera de las cualificaciones que lleva consigo.
Ambos motivos deberán estimarse.
Recurso de Rafael .
En el motivo único y sin mención de cauce procesal (debe entenderse aplicable el art. 849-1º L.E.Cr .) este recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 369-2 C.P . que establece la cualificativa de organización.
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Entiende que la asociación u organización como instrumento comisivo precisa, además de una pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad y división de funciones o tareas entre otras muchas circunstancias que no concurren en este caso. La inaplicación de tal cualificación debe determinar la imposición de la pena dentro del marco penológico básico de 3 a 9 años como prevé el art. 368 C.Penal .
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El recurrente posee razón en el primero de los alegatos, pero no en el segundo, si nos atenemos a los hechos probados de la sentencia, que en modo alguno se integran o complementan con los fundamentos jurídicos, ni siquiera el juzgador acude a una interpretación inferencial, sino que da por supuesto que el transporte de una importante cantidad de cocaína precisa de otras personas que la suministran y otras a las que está destinada, cuando la simple participación plural en el hecho delictivo da lugar únicamente a la codelincuencia o consorciabilidad delictiva.
Esta Sala ha entendido que la organización o asociación a que se refiere el nº 2 del art. 369 del
C.Penal precisa para su existencia de la concurrencia de los siguientes elementos: (véanse S.T.S. nº 1095 de 16-07-2001; nº 2026 de 28-11-2001; nº 1867 de 07-11-2002; nº 620 de 11-4-2002; nº 57 de 23-01-2003; nº 108 de 05-05-2003; nº 759 de 23/05/2003; nº 899 de 08/07/2004; nº 1167 de 22-10-2004; nº 164 de 22-02-2006; nº 278 de 10-03-2006; nº 404 de 03-04-2006; nº 972 de 28/09/2006; nº 1009 de 18/10/2006; nº 1163 de 16-11-2006; nº 1286 de 30-11-2006; nº 426 de 16/05/2007; nº 555 de 27-06-2007; nº 763 de 26-09-2007; nº 780 de 03-10-2007; nº 31 de 08-01-2008; nº 171 de 17-04-2008; nº 233 de 05-05-2008; nº 229 de 15-05-2008; nº 413 de 30-06-2008; nº 511 de 18-07-2008; nº 531 de 28-07-2008; nº 727 de 05-11-2008 y nº 501 de 04/06/2010 ). Entre éstos se citan:
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la existencia de una estructura más o menos formalizada.
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empleo de medios idóneos y adecuados para la consecución de los objetivos.
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pluralidad de personas previamente concertadas.
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distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones.
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existencia de coordinación.
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cierta estabilidad temporal o vocación de continuidad.
Respecto a este último requisito o exigencia, a pesar de las notas de "permanencia y reiteración" que se extraen del concepto de delincuencia organizada contemplado en el art. 282 bis nº 4º L.E.Cr ., el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias, sin precisar por tanto que sean estables, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituída para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos y otros integrantes mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal. La modificación legal del mentado art. 282 bis nº 4, operado por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, con entrada en vigor seis meses después, reitera las mismas notas definitorias antes descritas, dentro de una mayor precisión al referirse a los delitos que consienten esta modalidad agravatoria.
Pues bien, a pesar de la flexibilidad definitoria es obvio que en el caso que nos ocupa, reflejado en hechos probados, no concurre tal cualificación.
El motivo en este aspecto debe estimarse.
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Respecto a la segunda de las quejas formuladas en las que se pretende una rebaja en la punición, no puede ser atendida por diversas razones.
La primera de ellas es que aunque no concurra la cualificación de pertenencia del culpable a una organización o asociación, también se acusó y se acreditó la concurrencia de la "utilización de un buque como medio específico de transporte", que obligaría a imponer las penas del art. 370-3º C.P ., y las impuestas son las mínimas posibles.
Esta Sala ha perfilado el concepto de buque en el Pleno de Sala no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en el que se dice: "A los efectos del art. 370.3 C.P ., no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluídas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de ciertas entidad".
En la sentencia (hechos probados) se declara como tales la travesía realizada por el buque en el Océano Atlántico, entre Gran Canaria y las Islas Azores, barajándose como probable lugar de aprovisionamiento del cargamento alta mar, en zona próxima a Venezuela en el mar Caribe.
Si a ello añadimos los 16 metros de eslora y 3 de manga, resulta una embarcación que queda al margen de las excluídas en el acuerdo plenario (lanchas motoras, planeadoras u otras embarcaciones semirígidas).
La segunda de las razones que harían desestimar la queja es que en orden a la pena privativa de libertad y multa impuesta, se justificaría con la concurrencia de la notoria importancia de la droga (art. 369-1º,6º C.P .), que a pesar de exceder en gran medida del módulo mínimo de 750 grs. reducidos a pureza, con gran benevolencia y apartándose del principio de proporcionalidad, el tribunal impone la mínima sanción de 9 años y 1 día con la correspondiente multa.
La concurrencia del empleo específico de buque, justificaría la segunda de las multas impuestas, ya que en el caso de autos el velero se utiliza de forma exclusiva o con el único cometido de transportar la droga (art. 370.3 C.P .)..
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La estimación parcial del motivo único rechazando la cualificativa de organización, a pesar de no tener virtualidad alguna en la determinación de la pena, podría poseer cierta influencia en la imposición de costas. En tal sentido debe quedar claro que en la actividad de tráfico de drogas que se le imputa al recurrente y por la que se le condena no concurrió la cualificativa de organización.
La estimación de ambos motivos formalizados por Francisca y la estimación parcial del articulado por Rafael determina la declaración de costas de oficio de ambos recursos, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de la procesada Francisca, por estimación de los dos motivos interpuestos y de Rafael por estimación parcial de su motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional. Sala Penal. Sección Primera, con fecha once de enero de dos mil diez y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil diez.
En el Sumario instruido por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de Madrid con el nº 5/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Nacional. Sala de lo Penal, Sección Primera, contra los procesados Rafael, mayor de edad, nacido el 1 de septiembre de 1945 en Breno (República Checa), hijo de Bohumil y Hizbeta, de nacionalidad checa, provisto de NIE NUM001 sin antecedentes penales y Francisca, mayor de edad, nacida en Tambos (Rusia) el día 26 de mayo de 1978 hija de Gennadiy y Svetlana, de nacionalidad rusa, provista de pasaporte núm. NUM002, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada
dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los
argumentos de ester Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Los argumentos expuestos en la sentencia rescindente hace que deba decretarse la absolución de la procesada Francisca, con declaración de oficio de las costas que le fueron impuestas en la instancia, dejando sin efecto las medidas que pudieran haberse acordado.
III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la procesada Francisca, con todas las consecuencias favorables y declarando de oficio las costas de la instancia.
Álcense cuantas medidas, trabas y embargos pudieran haberse acordado respecto a la misma.
Que en el hecho delictivo por el que se condena a Rafael no concurrió la cualificación de organización, manteniendo todos los pronunciamientos de la recurrida que hacen relación al mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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