STS, 24 de Septiembre de 2010

La "Sociedad Financiera y Minera, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el recurso contencioso-administrativo número 1724/2005 contra la resolución del Viceconsejero de Administración y Planificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco de 1 de septiembre de 2005 que acordó:

"1.- Desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. José Luis Grijalvo López, actuando en nombre y representación de la mercantil Sociedad Financiera y Minera, S.A., contra la resolución de 21 de febrero de 2005 del Director de Administración de Industria y Minas, en cuya virtud se desestimaba la solicitud de otorgamiento de concesión directa de explotación de recursos de la Sección C) a denominar 'Ampliación Buruntza'.

2. - Confirmar en todos sus aspectos la resolución recurrida".

En su escrito de demanda, de 13 de enero de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se declare: No ajustada a Derecho la resolución recurrida, mandando que se otorgue a mi representada la concesión directa de explotación 'Ampliación Buruntza' con una superficie de dos cuadrículas mineras. Subsidiariamente, de no considerar la Sala el pedimento anterior, proceda a revocar la resolución recurrida y se otorgue a mi representada un permiso de investigación sobre la superficie solicitada de dos cuadrículas mineras". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Letrado de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco contestó a la demanda por escrito de 16 de febrero de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "desestimando el recurso interpuesto en todos sus pedimentos, declarando la conformidad a Derecho de las resoluciones administrativas impugnadas".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 27 de febrero de 2006 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso 1724/2005, interpuesto por la mercantil Sociedad Financiera y Minera, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso José Bartau Rojas, contra la resolución de 1 de septiembre de 2005 del Viceconsejero de Administración y Planificación, del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 21 de febrero de 2005, del Director de Administración de Industria y Minas, por la que se desestimó la solicitud presentada el 17 de septiembre de 1992 por Cementos Rezola, S.A. de otorgamiento de concesión directa de explotación de recursos de la Sección C) a denominar 'Ampliación Buruntza', debemos: 1º.- Declarar la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas, por lo que las confirmamos, con desestimación de las pretensiones, preferente y subsidiaria, ejercitadas en la demanda. 2º.- No hacer expresa pronunciamiento en cuanto a las costas".

Con fecha 31 de enero de 2008 "Sociedad Financiera y Minera, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1/2008 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

"Infracción por interpretación errónea e incorrecta aplicación de los artículos 63 y 61 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas ".

"Infracción del principio general del derecho de interdicción de la arbitrariedad en las decisiones administrativas".

Por auto de 7 de mayo de 2009 esta Sala acordó la admisión del recurso de casación.

La Comunidad Autónoma del País Vasco presentó escrito de oposición al recurso y suplicó a la Sala "dicte sentencia declarando inadmisible el recurso de casación interpuesto o, subsidiariamente, desestime el recurso en todos sus procedimientos".

Por providencia de 15 de junio de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 26 de octubre de 2007, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Sociedad Financiera y Minera, S.A." contra las resoluciones administrativas antes reseñadas que le denegaron el otorgamiento de la concesión directa de explotación de recursos de la sección C) denominada "Ampliación Buruntza".

La solicitud de concesión había sido presentada el 17 de septiembre de 1992 por la sociedad "Cementos Rezola, S.A." y mediante ella se pretendía la explotación directa de calizas en dos cuadrículas mineras dentro del término municipal de Andoain (Guipúzcoa). La sociedad solicitante explotaba por entonces una concesión ("Buruntza") en terrenos colindantes, por lo que la nueva se denominaría, como ya ha sido dicho, "ampliación Buruntza". La denegación no se produjo sino hasta el 21 de febrero de 2005, una vez que la solicitante instó en el año 2004 el impulso del expediente paralizado.

La mejor comprensión del litigio hace necesario transcribir la parte de la sentencia en la que el tribunal de instancia "recoge" de la demanda una serie de "antecedentes [...] en cuanto reflejo del contenido del expediente", recepción que lleva a cabo "sin perjuicio de las referencias y valoraciones que respecto alguno de ellos efectúa la demandante". Fueron los siguientes:

"[...] Habiéndose solicitado por la recurrente concesión directa de explotación, con anterioridad a la fecha de solicitud de una autorización de aprovechamiento de recursos de la Sección A), se había procedido por la Administración Minera a iniciar, sin soporte legal alguno, un proceso de compatibilidad de recursos y declaración de mayor interés, resolviendo denegar la concesión directa de explotación solicitada con el argumento, que se dice no contemplado en la ley, de que no era viable el aprovechamiento racional de la concesión directa de explotación solicitada, porque la demandante disponía de otras concesiones de explotación en régimen de concentración de labores autorizadas por la Administración Minera. Resume el expediente la demanda señalando que la concesión directa de explotación 'Ampliación Buruntza' se solicitó el 17 de septiembre de 1992, con una superficie de dos cuadrículas mineras, unas 66 hectáreas; se dice que un mes mas tarde, el 22 de octubre, solicitó ARRIA, S.A. autorización de explotación de recursos de la Sección A), con la denominación de 'Azpikola', sobre la totalidad del terreno objeto de la concesión directa de explotación, precisando que dicho terreno era propiedad Arria, S.A.; señala que el 28 de diciembre de 1994 se emitió por el Departamento de Industria y Energía, y con destino a la Directora de Administración y Seguridad Industrial, informe jurídico en relación con las solicitudes de aprovechamiento de un mismo yacimiento de recursos piedra caliza -como se identificó y tituló- que había centrado su argumentación en la incompatibilidad de aprovechamientos, según se dice con olvido absoluto de la tramitación preferente que la Ley de Minas establece para las concesiones directas de explotación.

Se relata que cuatro años más tarde, el técnico de minas de la Oficina Territorial de Guipúzcoa, el 9 de octubre de 1998, emitió informe con el objeto de estimar la compatibilidad e incompatibilidad entre los trabajos previstos en ambas solicitudes, a fin de que elevados los correspondientes expedientes, junto al informe, se proceda por la Dirección de Administración de Industria, Energía y Minas a su resolución; se señala que tal informe pone de manifiesto que no se dio el trámite que la ley exige para la concesión directa de explotaciones solicitada por la demandante.

Se continúa relatando que en octubre de 2004 la demandante instó la impulsión del expediente de otorgamiento de la concesión directa de explotación -folios 13 y siguientes- que estaba paralizado, tras lo que recayó la resolución de 17 de febrero de 2005 del Director de Administración de Industria y Minas que desestimó la solicitud de otorgamiento de la concesión directa de explotación de la Sección C) 'Ampliación Buruntza'.

Se señala que la resolución se soportó en el art. 63 de la Ley de Minas, al recoger, además de que el recurso esté de manifiesto, que sería necesario que se estime viable su aprovechamiento racional, considerándolo la Administración no viable dado el número, importancia y situación de las concesiones de explotación, tanto de marga, como de caliza, por lo que se concluyó, con remisión al informe previo del servicio de minas, que Cementos Rezola -actualmente la demandante- contaría con suficientes reservas de recursos para garantizar el suministro de materia prima en su planta cementera, a corto, medio y largo plazo; por ello, se consideró, con los datos que obran en el expediente, que no se podía justificar una explotabilidad racional del recurso y como consecuencia un interés en el solicitante prevalente al individual del propietario del terreno, con independencia de cual sea el destino al que se dedique el terreno que justifique el otorgamiento de la concesión directa de explotación; con ello se señala se desestima y se archiva el expediente; dicha resolución obra en los folios 35 a 37 del expediente.

Ya en el relato de hechos la demanda se encarga de precisar que la resolución olvidaría el mandato de la Ley de Minas en cuanto a la prioridad en la tramitación y otorgamiento de derechos mineros, en virtud de su fecha de presentación; en cuanto a que no es posible iniciar un expediente de compatibilidad de recursos, si no existe otorgado un derecho minero con anterioridad a la solicitud que ha de causar el expediente; se habla del respecto al principio de la menor afección ambiental y, así mismo, se dice que el derecho de aprovechamiento prioritario del propietario de los terrenos lo es para aprovechamientos de recursos de la sección A), de baja producción, valor en venta, aplicación tecnológica y destinado a aplicación sin transformación, no frente a solicitantes o titulares de recursos de la Sección C); se dice que la totalidad del patrimonio de la demandante estaría vigente y regularizada de conformidad con la normativa minera, como estaría reconocido por la resolución recurrida y, en último lugar, se precisa que el mandato de la Ley de Minas en cuanto al otorgamiento de la concesión de explotación, es regla del acto administrativo, por lo que no cabe la discrecionalidad -posteriormente veremos los argumentos que en relación con ello se desarrollan en la fundamentación jurídica de la demanda-.

Tras ello se alude al recurso de alzada y a la desestimación por la resolución de 1 de septiembre de 2005 del Viceconsejero de Administración y Planificación objeto del recurso; aquí se resumen los argumentos de la resolución recurrida, en cuanto viene a trasladar que la demandante tenía autorizada la concentración de labores en tres concesiones, lo que provocaría a juicio de la Administración el fenómeno de las concesiones en cartera, que sería contrario a la filosofía que inspira la legislación minera basada en la demanialidad del recurso y en la necesidad de que el mismo sea objeto de un aprovechamiento racional; se dice que la Administración en este punto iría contra sus propios actos porque la concentración de labores fue autorizada por ella tras el correspondiente expediente siendo plenamente vigente como estaría reconocido por la resolución recurrida.

Se precisa que en el dilatado expediente, dado que va desde 1992 a 2005, esto es, 13 años, el fondo del asunto se encontraría en la inapropiada llevanza del expediente de concesión y una aplicación de la discrecionalidad administrativa inadecuada al desbordar el mandato de la ley por invadir campos reglados.

Señala la demandante que para acreditar la viabilidad del aprovechamiento del recurso se acompaña como documento nº 1 informe pericial del Ingeniero Superior de Minas Sr. Segismundo, en el que se va a concluir como suficientemente reconocido el yacimiento minero para la explotación minera prevista a desarrollar, así como técnicamente viable el aprovechamiento racional de la explotación denominada 'Ampliación Buruntza", en el espacio tiempo que se analiza."

Expuestos en estos términos los "antecedentes", la Sala de instancia rechazó la pretensión actora al acoger la tesis propugnada por la Administración sobre la base de los informes emitidos por los servicios de ésta. En ellos, a juicio del tribunal, constaba cómo la solicitante era titular de otras concesiones que "serían suficientes para la actividad cementera a la que se vinculan las explotaciones, de lo que ha de partirse, en lo que se justifica la oposición de la administración a que se fueran acumulando más autorizaciones para, en concreto, como se ha venido a recoger de forma expresiva, evitar el fenómeno de concesiones en cartera, vinculado a la demanialidad del recurso".

El mismo argumento denegatorio se reiterará a lo largo de la sentencia y será la clave del fallo, por más que la propia Sala admita en algún pasaje de aquélla (fundamento jurídico sexto) que "[...] ciertos son los alegatos que traslada la demanda para justificar que se ha vulnerado por la administración el principio de menor afección ambiental, vinculado a que la solicitud de concesión directa de explotación se encontraba en un ámbito inmediato a la instalación cementera a la que se destinaría y que por ello no sería preciso hacer nuevas actuaciones para infraestructuras así, caminos de acceso, instalaciones eléctricas, etc., y además porque el terreno solicitado se encontraba afectado por una cantera abandonada que no había sido restaurada por sus anteriores explotadores".

Frente a este último alegato, en principio favorable a la recurrente, la Sala de instancia se limita a expresar cómo "[...] la resolución del Viceconsejero de Administración y Planificación, precisó que ello no podía considerarse como argumento válido, singularmente la proximidad a la planta de producción de cemento que permitiera la acumulación de concesiones en manos de un único titular, distorsionando la figura legal de concentraciones de labores, insistiendo nuevamente en el fenómeno de las concesiones en cartera, que se consideró radicalmente en contra de la filosofía que inspiraba la legislación minera basada en la demanialidad del recurso, retomando nuevamente la figura de las concentraciones de labores."

Centrado, pues, todo el debate en la viabilidad del aprovechamiento racional del recurso minero cuya explotación se solicitaba, ha de prosperar el primer motivo de casación en el que la sociedad recurrente imputa al tribunal la infracción de los artículos 63 y 61 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas

. En ambos se vinculan las concesiones de explotación de recursos de la sección C) a la susceptibilidad (artículo 61 ) o viabilidad (artículo 63 ) de su aprovechamiento racional.

Antes de analizar dicho motivo hemos de rechazar la petición de que declaremos inadmisible el recurso de casación, formulada por la Administración a él opuesta. En su escrito de oposición no hay otro razonamiento al respecto que el consistente en censurar "la ausencia de combate" a los argumentos de la sentencia., afirmación que no se compadece con la lectura del recurso, cuyo desarrollo expositivo va claramente enfocado a desvirtuar la tesis del tribunal de instancia.

En el caso de autos no se adujeron razones opuestas a la viabilidad de la futura explotación en sí misma considerada. Viabilidad que, además, estaba suficientemente corroborada por el informe pericial presentado junto con la demanda, frente al cual ningún otro dictamen o informe se aportó en la fase de prueba. El perito, doctor ingeniero de minas, partía de la "incuestionable presencia masiva de caliza en la zona solicitada", describía la existencia de otras explotaciones próximas, subrayaba la colindancia de la nueva explotación con la actual, a cielo abierto, "Buruntza", y afirmaba que la eficiencia productiva de las canteras se aumenta en el sector cementero si las operaciones de molturación y elaboración se desarrollan en su entorno.

No sólo es que el proyecto fuese en sí mismo viable sino que, como la propia Sala de instancia vino a reconocer de modo explícito, presentaba menores afecciones ambientales. Si, a pesar de todo ello, el tribunal corroboró la decisión administrativa fue tan sólo por entender que los argumentos de ésta podían acogerse como demostrativos de la falta de "aprovechamiento racional" del recurso minero. Ocurre, sin embargo, que la supuesta falta de racionalidad de la explotación proyectada, que la Administración aprecia y la Sala acepta, no viene ligada en las resoluciones o en la sentencia a razones técnicas o de viabilidad económica del proyecto en sí, sino a circunstancias ajenas a él, aunque referidas a la sociedad solicitante. La preexistencia de otras concesiones mineras en poder de dicha sociedad es utilizada como criterio clave para denegar, bajo el argumento de que así se evitarían "concesiones en cartera". Argumento que, a nuestro juicio, no es suficiente en este caso para rechazar la racionalidad del proyecto y de la nueva explotación, sobre la base de las circunstancias ya expuestas.

En efecto, demostradas suficientemente la presencia de caliza, la viabilidad técnica y económica del proyecto de su explotación e incluso las ventajas ambientales y de otro orden que ésta presenta por su cercanía a otra explotación contigua similar y a la fábrica de cemento, el "aprovechamiento racional" de los recursos mineros objeto no puede ser negado tan sólo por la coexistencia de otras concesiones en manos de la sociedad solicitante. Si alguna de ellas no fuera objeto de una adecuada explotación, conforme a las prescripciones bajo las que fueron otorgadas y las demás exigencias de la Ley de Minas, la Administración podría en todo caso declarar su caducidad, como sucedería si ello ocurriera con la que fue objeto de solicitud en noviembre de 1992. Pero de ahí a presumir que la solicitante insta la aprobación de su nuevo proyecto tan sólo para "mantenerlo en cartera" hay un salto dialéctico que no se aviene con la recta interpretación de los preceptos de la Ley de Minas invocados en el primer motivo casacional.

No es óbice a lo anterior el hecho de que en el pasado (1991, y por un plazo de cinco años según consta en la sentencia de instancia) se hubiera autorizado a la solicitante, en cuanto titular de varias concesiones de explotación para un mismo recurso, la concentración de labores conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Minas . Por un lado, en el año en que se dictan las resoluciones impugnadas (2005) las circunstancias de hecho eran diferentes. Por otro, y sobre todo, repetimos que no es posible negar por esta sola causa la racionalidad de la explotación del nuevo aprovechamiento instado, racionalidad que puede incluso ser mayor que la de otras concesiones preexistentes si en él concurren circunstancias de todo orden (entre otras, las referidas al menor impacto ambiental o a la mayor eficacia productiva, derivada de la cercanía a la planta cementera) que así lo determinen. En todo caso, la Administración podría, ya lo hemos dicho, actuar del modo que prevé la Ley 22/1973 para los supuestos de inobservancia de las condiciones contenidas en los respectivos títulos concesionales.

La estimación del motivo de casación debe llevar aparejada, por las mismas razones, la declaración de nulidad de los actos impugnados. No puede esta Sala, sin embargo, acceder a la pretensión de que se otorgue sin más la concesión de explotación directa, en los términos en que se formula el suplico de la demanda.

Corresponderá en efecto, a la Administración demandada resolver al respecto sobre la base de que se dan en principio las circunstancias legalmente exigibles -sin que pueda aducirse en contra la falta de aprovechamiento racional de los recursos mineros- pero podrá aquélla imponer las condiciones que considere convenientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Minas, incluidas las adecuadas a la protección del medio ambiente. Como es lógico, no corresponde a esta Sala sustituir a la Administración concedente en su función de evaluar qué condiciones singulares resultan adecuadas en este caso.

Ha lugar, pues, a la plena estimación del recurso de casación y a la parcial estimación de la demanda. Y, de acuerdo con lo prevenido por los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional, no concurren las circunstancias legales para la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el presente recurso de casación número 1/2008 interpuesto por "Sociedad Financiera y Minera, S.A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 26 de octubre de 2007 en el recurso número 1724 de 2005, que casamos.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 1724/2005 y anular las resoluciones del Viceconsejero de Administración y Planificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco de 1 de septiembre de 2005 y de 21 de febrero de 2005 del Director de Administración de Industria y Minas, que desestimaron la solicitud de otorgamiento de concesión directa de explotación de recursos de la sección C) a denominar "Ampliación Buruntza".

Reconocer a la demandante el derecho a obtener en principio la concesión directa de explotación solicitada bajo la denominación "ampliación Buruntza", en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia. Cuarto.- No hacer imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.