SAP Pontevedra 331/2010, 16 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA SOLEDAD GUERRA VALES |
| ECLI | ES:APPO:2010:2105 |
| Número de Recurso | 239/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 331/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00331/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sección 003
1280A0
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
N.I.G. 36038 37 1 2010 0000639
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2010
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2009
De: ANUBIS MACAR, Gabriel, Covadonga
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, ANTONIO DANIEL RIVAS
GANDASEGUI
Contra: Marcelino, Lina
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
S E N T E N C I A N U M: 331/2010
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. JAIME ESAIN MANRESA. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS
Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES (SUPLENTE).
En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciséis de Septiembre de dos mil diez.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrentes: DIRECCION000, C.B., D. Gabriel, Dª Covadonga, representados por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, dirigidos por el Letrado D. TOMAS LUIS SANTIAGO FERNANDEZ, y de otra como recurridos D. Marcelino, Dª Lina, representados por el Procurador D PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y dirigidos por el Letrado D FELICIANO NOGUEIRA VIDAL. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Adela Enríquez Lolo en nombre y representación de D. Marcelino y de Dª Lina contra D. Gabriel, Dª Covadonga la entidad " DIRECCION000, C.B." y condeno a éstos a pagar mancomunadamente a los demandantes la cantidad de 20.000 euros más los intereses legales incrementados en un 2% y la cantidd de 300 euros diarios desde el 1 de diciembre de 2.008, éste incluido, hasta el completo cumplimiento de la obligación. Con expresa condena en costas de la parte demandada".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que con aplicación de la invocada compensación de créditos, se desestime íntegramente la demanda; subsidiariamente, de estimarse la misma, no se aplique la cláusula segunda del contrato en cuanto a la indemnización de 300 euros; subsidiariamente, de considerar la existencia de la cláusula, se declare que la misma es abusiva y no debe ser aplicada; subsidiariamente se modere en su aplicación y, se declare incompatible con el devengo de intereses y subsidiariamente, se entienda el devengo mensual y no diario del importe de 300 euros que la cláusula contiene, todo ello con expresa imposición de costas a la actora-apelada.
Por esta última, se presenta escrito de oposición al recurso interesando su desestimación al introducir cuestiones nuevas en la alzada, con la consiguiente confirmación de la resolución impugnada e imposición de costas a la recurrente.
La dicción del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es clara, cuando establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.
Así, el que debidamente citado a juicio o emplazado para personarse no lo hiciere en la fecha o plazo indicado, será declarado rebelde sin que ello implique un allanamiento o aquietamiento con los hechos de la demanda (artículo 496 de la Lec ), de cuya carga probatoria el actor no queda exonerado, pudiendo el demandado rebelde personarse en cualquier momento del iter procedimental sin que dicho personamiento tenga efectos retroactivos.
Sin embargo y como consecuencia de la rebeldía, ciertas actuaciones como la posibilidad de oponer excepciones, las habrá perdido definitivamente ya que estas tan solo pueden ser alegadas en el escrito de contestación en el juicio ordinario (artículo 405 LEC ) o en el acto de la vista en el juicio verbal (artículo 443 LEC ).
Ante las alegaciones que formula el demandado en su recurso de apelación, debe tenerse presente que el mismo no estimó oportuno comparecer en tiempo y forma en estos autos razón por la cual fue declarado en rebeldía. De este modo no puede ahora pretender contestar a la demanda, ya que tal actividad la debió desarrollar ante el Juzgado de Primera Instancia.
Existe numerosa Jurisprudencia que se hace eco de las consecuencias que entraña la no presentación de la contestación en tiempo y forma, siendo ejemplo de ello, las sentencias del Tribunal Supremo recogidas por la de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), de 15 diciembre 1998, en la que se dice que "como viene puesto de relieve por la Jurisprudencia, por ejemplo Ss 7 de diciembre 1983, 7 de noviembre 1985 y 19 de diciembre 1986, los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica...
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