AAP Madrid 111/2010, 10 de Septiembre de 2010
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:12928A |
| Número de Recurso | 215/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 111/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00111/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 215/10.
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 171/2009.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.
Parte recurrente: DON Miguel Ángel
Procurador: Doña Raquel Sánchez-Marín García.
Letrado: Don Dámaso Sanz Sarmiento.
Parte recurrida: "REGIBONI, S.L."
Procurador: Doña Carmen Madrid Sanz.
Letrado: Don Juan Fernández Grande.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
AUTO nº 111/2010 En Madrid, a diez de septiembre de dos mil diez.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 215/10, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 8 de junio de 2009 dictado en la pieza de medidas cautelares núm. 171/09 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Miguel Ángel ; siendo apelada la entidad "REGIBONI, S.L.", ambas partes representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid se dictó con fecha 8 de junio de 2009 auto por el que se desestimó la solicitud de medida cautelar de suspensión de acuerdos sociales, interesada por don Miguel Ángel contra la entidad "REGIBONI, S.L.", con imposición de costas a la parte demandante.
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 9 de septiembre de
2.010.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.
La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de los acuerdos sociales, solicitada junto con la demanda por la parte actora, don Miguel Ángel, adoptados en la junta general de la entidad demandada, la mercantil "REGIBONI, S.L.", celebrada el día 16 de diciembre de 2008, en la que se aprobaron los siguientes acuerdos: a) el ejercicio de la acción social contra el demandante y, como consecuencia de lo anterior; b) el cese del demandante como administrador mancomunado de la sociedad.
El Juzgado denegó la adopción de la medida cautelar interesada al rechazar tanto el requisito de la apariencia de buen derecho como el del peligro por la mora procesal.
Frente a la citada resolución se alza la parte actora que insiste en la suspensión cautelar de los acuerdos aprobados en la junta impugnada al concurrir todos los requisitos exigidos para su adopción en virtud de los motivos que se exponen en el escrito de interposición del recurso de apelación y que se analizarán a continuación.
La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal, esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial, requiriéndose, además, respecto de la suspensión de acuerdos sociales una especial legitimación, en tanto que sólo podrá acordarse cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1% o el 5% del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieran admitidos a negociación en el mercado secundario oficial (artículo 727.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no siendo discutido que el actor cumpla este último requisito.
En el supuesto de autos el Juzgado, como ya hemos indicado, rechazó la adopción de la medida cautelar de suspensión de los acuerdos adoptados en la junta general de socios de la entidad demandada al negar, en primer lugar, la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho.
La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris no es otra cosa que la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión o como dice el propio artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una justificación indiciaria y provisional favorable al fundamento de la pretensión del instante.
En el supuesto de autos, dicha apariencia la sostiene el demandante en los tres motivos de impugnación que articuló en la demanda: a) defectuosa convocatoria de la junta por haberse efectuado por dos de los tres administradores mancomunados de la sociedad; b) subsidiariamente, porque no han sido convocados a la junta impugnada tres de los cuatro socios: don Felicisimo, don Ildefonso y doña Azucena, estos dos últimos administradores mancomunados que convocaron la junta y; c) por no convocarse junta general a efectos de completar el órgano de administración.
Rechazada la medida cautelar en el auto apelado, el recurrente abandona como motivo de impugnación, a efectos de la tutela cautelar, el reseñado en el apartado b), manteniendo el a) y el c), e introduce un nuevo motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta al...
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