STS, 14 de Septiembre de 2010

En el recurso contencioso-administrativo número 255/2004, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 25 de junio de 2008, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y en consecuencia, anular la resolución impugnada por ser contraria a derecho. En su lugar, condenamos a la Consejería demandada a que indemnice a la sociedad actora en la cantidad de doscientos setenta y siete mil ochocientos setenta y nueve euros, con treinta y tres céntimos. Sin pronunciamiento de condena respecto al pago de las costas devengadas en este proceso. " .

La Junta de Andalucía, mediante su representación legal, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia mediante escrito presentado el 1 de abril de 2009 .

Mediante providencia de 15 de julio de 2009, por la Sección Primera de esta Sala se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto en nombre de la Junta de Andalucía, disponiendo, conforme a las normas sobre reparto de asuntos, su remisión a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas con fecha de 22 de septiembre de 2009.

Dado traslado del recurso a las partes personadas, el Abogado del Estado, mediante escrito de 28 de octubre de 2009, solicitó la estimación del recurso entablado en nombre de la Junta de Andalucía.

Por el contrario, el Procurador de los Tribunales Don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en nombre de "ACEITES MONTERREAL, S.A.", manifestó su oposición al recurso de casación formulado por la Administración Autonómica mediante escrito de 11 de noviembre de 2009, que solicitó su inadmisión o, en su defecto, su íntegra desestimación.

Mediante providencia de fecha 26 de julio se 2010, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de septiembre de 2010, en cuya fecha tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo formulado inicialmente a instancia de "ACEITES MONTERREAL, S.A.", contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada el 2 de julio de 2003, tendente a la indemnización de los perjuicios ocasionados por la inmovilización de aceite de orujo de oliva decretada por la Junta de Andalucía en relación con la alerta alimentaria 2001/99, acordada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, y posteriormente ampliado a su desestimación expresa, acordada mediante Resolución de la Consejera de Salud de 7 de mayo de 2004.

El recurso de casación formulado por la Junta de Andalucía se sustenta en cuatro motivos, todos ellos formulados con base en el art. 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción .

El primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 26 de la Ley General de Sanidad, 9 del Real Decreto 44/1996 y 72.1 de la LRJAP, y de la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2007 . En esencia, considerada que la sentencia de instancia ha malinterpretado la previsión del art. 26 de la Ley General de Sanidad que permite a las autoridades sanitarias adoptar las medidas preventivas que estimen pertinentes, entre ellas la inmovilización de productos, cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, al considerar que tales medidas no pueden ser adoptadas sin la previa tramitación de un procedimiento administrativo contradictorio.

El segundo se basa en la infracción de los arts. 30 y 152 del Tratado de la Unión Europea; del Reglamento comunitario 315/93, del Consejo, que regula la presencia de contaminantes en los productos alimenticios; de la Directiva 92/59/CEE, del Consejo, de Seguridad General de los Productos ; del art. 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, y de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el principio de precaución. En su desarrollo, la parte insiste en la importancia del principio de protección de la salud en el Derecho comunitario, y en las distintas normas y pronunciamientos de los que se deduce que una situación de sospecha de una situación de riesgo para la salud es suficiente para justificar la adopción de medidas para su protección, en virtud del principio de cautela.

El tercero apunta la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 139, 140 y 141 de la LRJAP, en cuanto no podía estimarse concurrente en el caso el presupuesto de la responsabilidad patrimonial administrativa consistente en la antijuridicidad del daño al haber actuado las autoridades competentes conforme al principio de garantía de un nivel adecuado de protección de la salud de las personas, en relación con la jurisprudencia que, en ciertos casos, ha declinado la existencia de responsabilidad patrimonial en relación con medidas cautelares adoptadas por causa de peligros que posteriormente se revelaron como aparentes o inciertos.

El cuarto, se basa en la infracción de las normas reguladoras de la valoración de la prueba, y en concreto de los arts. 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta vez en relación con la falta de condena de la Administración del Estado en la sentencia de instancia, no obstante ocupar también la posición de demandado.

Antes de examinar el recurso de casación, hemos de resolver sobre la posible inadmisión del mismo planteada a instancia de la recurrida "ACEITES MONTERREAL, S.A.". Aduce esta parte la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso de casación prevista en el art. 93.2.d) de la LJCA, consistente en su carencia manifiesto de fundamento, y ello por suponer la reproducción de los argumentos hechos valer por la Administración hoy recurrente en el escrito de conclusiones del recurso contencioso-administrativo antecedente.

Esta Sala, en efecto, ha aplicado con reiteración dicha circunstancia de inadmisión, en el caso de aquellos escritos que se limitan a reproducir los argumentos manifestados por la parte recurrente en la instancia, sin realizar la oportuna crítica de la sentencia recurrida, objeto directo esta última del recurso de casación (por todos, Auto de 4 de junio de 2009, rec. 5869/2008 ). Situación diferenciable de aquel otro supuesto en que, si bien se puede estar produciendo una reiteración de argumentos manifestados por la parte recurrente en la instancia, ello se debe a una razón de coherencia procesal, que no impide predicar y poner en relación aquellas alegaciones de parte con la sentencia recurrida. Supuesto ante el que nos encontramos, en que, al tener el escrito de interposición contenido materialmente impugnatorio de la sentencia, no puede predicarse aquella carencia manifiesta de fundamento advertida por la mercantil recurrida.

Procediendo entra al análisis del recurso, hay que advertir que la cuestión planteada en el primer motivo por la Junta de Andalucía ha sido objeto de pronunciamiento a su misma instancia por parte de esta Sala en la sentencia de 14 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de casación 77/2004, interpuesto en interés de ley.

En aquel recurso, formulado también contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de contenido similar a la que ahora se impugna, declaramos a iniciativa de la Administración autonómica la siguiente doctrina legal: "El art. 26 de la Ley General de Sanidad habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las medidas en él contempladas sin necesidad de instrucción previa de un procedimiento administrativo cuando resulten necesarias para garantizar la protección de la salud de los consumidores".

Del mismo modo, se ha manifestado esta Sala con reiteración con respecto a la cuestión de fondo planteada, esto es, la posible existencia de responsabilidad patrimonial administrativa a raíz de las medidas cautelares adoptadas en el año 2001 en relación con la comercialización de ciertos productos. Así, enjuiciando supuestos similares al que ahora nos ocupa, las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 4 de marzo (dos), 13 de mayo, 1, 9 y 12 de junio, 1 de julio y 20 de octubre de 2009, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 9520/2004, 9528/2004, 11473/2004, 11161/2004, 11459/2004, 11451/2004, 1515/2005 y 557/2008, alcanzaron la conclusión de que los perjuicios derivados de la alerta alimentaria acordada el 3 de julio de 2001 respecto de los productos comercializados bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", y de su inmovilización cautelar y transitoria decidida a raíz de ella, no debían ser considerados como antijurídicos, sino como unos que las empresas productoras de tales aceites tenían el deber jurídico de soportar, con la consecuente inexistencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que obligara a éstas a su indemnización. Conclusión que se alcanzó sin olvidar o sin dejar de tener en cuenta que la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 27 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación número 10820/2004, había confirmado una anterior del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló, por no ser conforme a Derecho, aquella decisión de 3 de julio de 2001.

Procede, en consecuencia, y por una razón de unidad de doctrina, recordar los considerandos que hemos expresado en aquellas sentencias:

"[...] En el expediente de Alerta 2001/99, figura que el 31 de mayo de 2001 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación traslada al Ministerio de Sanidad y Consumo una nota difundida en medios de comunicación de la República Checa sobre los peligros del consumo de aceite de oliva procedente de España, al ser susceptible de contribuir a la creación a largo plazo de células carcinógenas, entendiéndose en aquel momento que se trataba de un problema puntual en el que no cabía descartar tendenciosidad con fines comerciales, a favor de otros Estados miembros de la Unión Europea.

No obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC, coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos.

El 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario, que confirman la contaminación, confirmando los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros, asignándole la referencia 2001/01.

La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente:

-Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4-benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, pueden entrañar riesgos para la salud humana.

-Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer, para estos compuestos, un nivel de ingesta seguro, por lo que el JECFA (Joint Expert Committee for Food Additives and Contaminants) aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra 1991) (IARC.- vol.32, last updated abril 1998).

-El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (RRDD 308/1983, 2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación.

-En consecuencia, se considera que el llamado "aceite de orujo de oliva", en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles ("1. Los aceites vegetales comestibles, cualquiera que sea su procedencia deberán satisfacer las siguientes condiciones generales: 1.1.- Estar en perfectas condiciones de consumo"), pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana.

-Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, procede aconsejar la Inmovilización Cautelar y Transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas ("aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva").

-El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar quedará condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.

Mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se establecen los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido.

En declaraciones efectuadas por el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación el día 1 de octubre de 2001 en el Senado - folio 365 expediente- señala que una vez establecida una norma técnica que se realizó analizando la normativa vigente en la Unión Europea, terceros países y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, así como los informes de los científicos se procedió a la publicación de ésta normativa en el Boletín Oficial del Estado, a transmitirla al sector y, una vez cumplidos todos los requisitos que se le plantearon al sector, en el sentido de reducción de benzopireno, por una parte, y en segundo lugar, de validar un método de fabricación que garantizase la inexistencia de benzopireno, en niveles superiores a los admitidos, la alerta fue levantada el día 10 de agosto.

A solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, el Centro Nacional de Alimentación realizó informes analíticos -tomos 3 y 4 del expediente- sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001.

[...] Por otra parte, según se pone de manifiesto en el repetido informe técnico de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, la contaminación del aceite de orujo de oliva se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima; y que existía y existe la posibilidad real de reducir los niveles de contaminación por HAPs mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, combinando tiempos, temperatura y presiones.

Este informe de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria pone de manifiesto que la aplicación de las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbón activo, posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a alcanzar la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzo(a)pireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg; y las industrias elaboradoras de este producto industrial conocían, por tradicional, esta técnica y estaban en condiciones de incorporarla rápidamente al proceso industrial tecnológico. [...] Pese a la inexistencia de legislación específica en la Unión Europea, antes de dicha fecha, sobre niveles máximos permitidos en los alimentos, según el comunicado difundido por el CSIC, folio 85 del expediente, el aceite se sometía a un proceso de refinación en el que se reducía el nivel de los contaminantes a los niveles reconocidos por la European Economic Community Seed Crusher's and Oil Processor's Federation para los aceites vegetales (1 microgramo de benzo(a)pireno por kilo), no obstante los análisis practicados han puesto de manifiesto que en la mayor parte de los casos se sobrepasaba dicho límite, así como el posteriormente establecido por O.M. de 25 de julio de 2001. En dicho comunicado de 4 julio de 2001, se señala que las industrias ya eran conscientes del problema y que habían tomado medidas para rebajar los niveles de HAPs, no obstante se sobrepasaba en la mayor parte de los casos analizados los niveles primeramente recomendados y posteriormente establecidos por norma.

Por otro lado, la ausencia de límites con anterioridad a la Alerta decretada no tiene la trascendencia pretendida, puesto que según dispone el art. 4 del Real Decreto 44/1996, en ausencia de las previsiones anteriores, se tendrá en cuenta su conformidad con los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en el sector correspondiente, o bien se tomará en consideración la situación de la práctica y de la técnica, así como la seguridad que los consumidores puedan razonablemente esperar. Es de tener en cuenta al efecto lo dispuesto en el inciso final del apartado 1, art. 6, de este Real Decreto 44/1996, y la obligación impuesta a productores y distribuidores por el artículo 3.1 del mismo, así como por el artículo 2 del Reglamento CEE 315/1993, del Consejo, o la más genérica obligación establecida en el Capítulo V, apartado 1, de la Reglamentación Técnica Sanitaria de aceites vegetales comestibles, aprobada por Real Decreto 308/1983 .

[...] han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas [...].

Con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido [...].

La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.

[...] El Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, regula en su art. 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el art. 4º, en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por Kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho octavo, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación.

[...]"

La aplicación de esta doctrina al supuesto analizado permite apreciar la necesidad de estimar el recurso de casación formulado a instancia de la Junta de Andalucía.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2, no procede condenar al pago de las costas causadas en este recurso de casación.