STSJ Asturias 965/2010, 28 de Julio de 2010
| Ponente | ANTONIO ROBLEDO PEÑA |
| ECLI | ES:TSJAS:2010:3369 |
| Número de Recurso | 202/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 965/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00965/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O. 202/08
RECURRENTE: FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (ORANGE)
PROCURADORA: DOÑA VICTORIA VALLEJO HEVIA
RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE COLUNGA
PROCURADORA: DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ ÁLVAREZ DEL VAYO
SENTENCIA nº 965/10
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veintiocho de julio de dos mil diez.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 202/08, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (ORANGE), representado por la Procuradora Doña Victoria Vallejo Hevia, actuando bajo la dirección Letrada de Doña Esther Zamarriego Santiago, contra el AYUNTAMIENTO DE COLUNGA, representado por la Procuradora Doña María José Pérez Álvarez del Vayo, actuando bajo la dirección Letrada de Don Javier Nuñez Seoane. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de diez de marzo de dos mil nueve, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente el día veintiséis de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, la modificación para 2008 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, en el término municipal de Colunga, publicada en el BOPA de 14 de diciembre de 2007; alegándose por la mercantil recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria que la referida Ordenanza vulnera tanto el ordenamiento interno como el Derecho y la Jurisprudencia comunitarias por los diversos motivos que desarrolla en su escrito de demanda, y que serán examinados a continuación, los cuales son rebatidos por la representación de la Administración demandada, que considera la Ordenanza ajustada al ordenamiento jurídico, por las razones que en cuanto al fondo expone, invocando asimismo la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional, toda vez que no consta que la Procuradora tenga atribuida la representación legal y por falta de cumplimiento de los requisitos legales para entablar acciones las personas jurídicas, alegación ésta última de índole formal que no puede ser admitida al haberse subsanado el defecto denunciado de contrario con la aportación por la recurrente de la documentación precisa que da cumplimiento a la obligación señalada en el artículo 45.2 d) de la LJ .
El primero de los motivos de impugnación que se aducen en la demanda en contra de la legalidad de la Ordenanza que se revisa es de carácter formal; se reprocha no haber sometido la Ordenanza al régimen de publicidad impuesto por la normativa sectorial, de donde se concluye que está viciada de nulidad, único grado de ineficacia de las disposiciones generales, a tenor de lo establecido en el artículo 62.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, lo que se aduce es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el artículo 29.2º, en relación con el artículo 28, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, conforme al cual las "normas que se dicten por las correspondientes Administraciones" en materia, entre otras, de "tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones", deberán "ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente"; añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet". A la vista de ese precepto se aduce por la defensa de la recurrente, que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese requisito de publicidad, vía Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha vulnerado un requisito esencial que vicia la Ordenanza de nulidad radical o, al menos, la hace perder su eficacia. No comparte la Sala ese razonamiento, ya de entrada porque si el mismo Legislador ha condicionado la publicidad a través del Mercado de las Telecomunicaciones, es lo cierto que la misma se condiciona a que se apruebe el correspondiente "modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología", lo cual no ha tenido lugar hasta la Orden ITC/3538/2008, de 28 de noviembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 6 de ese mismo mes de diciembre (la fecha de entrada fue al día siguiente de esa publicación), por lo que difícilmente se podría haber cumplimentado esa exigencia formal conforme a las prescripciones de la Ley de 2003. Pero al margen de esa mera dificultad formal del cumplimiento del mandato del Legislador, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. En efecto, ya el mismo artículo 29.2º exige "dar traslado" de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer competencia alguna respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis" -es decir, un resumen- de la misma, de ahí que ese trámite es subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso, de régimen local, procediendo el tramite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se encarga de recordar la defensa de la recurrente y se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2003 y la Orden antes citada de 2008, la finalidad de esa comunicación no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directivas Comunitarias a que después se hará referencia, en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión. En efecto, como se declara en la Motivación de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 108, de 24 de abril): " (34) El objetivo de transparencia exige que los proveedores de servicios, los consumidores y otras partes interesadas puedan acceder fácilmente a toda la información relativa a derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, derechos de uso de radiofrecuencias y números, derechos de instalación de recursos, planes nacionales de uso de frecuencias y planes nacionales de numeración. Las autoridades nacionales de reglamentación tienen la importante misión de facilitar dicha información y mantenerla actualizada. Cuando esos derechos sean...
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STS, 17 de Mayo de 2013
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