SAP Baleares 294/2010, 28 de Julio de 2010
| Ponente | JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT |
| ECLI | ES:APIB:2010:1656 |
| Número de Recurso | 190/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 294/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00294/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION IV
PALMA DE MALLORCA
Rollo: 190 /2010
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 294/2010
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de julio de dos mil diez.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de 74/2008, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 DE PALMA, a los que ha correspondido el rollo nº 190/2010, en los que aparece como parte DEMANDANTE APELANTE a Dª Amalia, representado por la Procuradora. Sra. ISABEL MUÑOZ GARCÍA, y como DEMANDADA/APELANTE a D. Jorge, representado por la Procuradora. Sra. ANTONIA INIESTA ROZALEN asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA cuyo fallo literalmente dice:
"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. MUÑOZ GARCÍA en nombre y representación de Dª Amalia frente a D. Jorge, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, acordando las medidas siguientes:
-
La atribución a Dª Amalia de la guarda y custodia del hijo común: Sebastián, de diez años de edad.
Procede asimismo atribuir a la actora el uso del domicilio familiar, en el que convivirá con el menor.
-
Establecer como régimen de visitas el siguiente: al progenitor no custodio podrá permanecer en compañía del menor: martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas; así como fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas; y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, en periodos que, a falta de acuerdo, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.
Sin que haya lugar a prohibir la salida del menor de territorio nacional, en los términos impetrados por dirección letrada del demandado en el acto de la vista.
-
Que procede imponer a D. Jorge, en concepto de pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de 180 euros mensuales que habrá de hacer efectiva por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Dª Amalia designe. Dicha pensión se actualizará anualmente, adaptándola a la variación que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya en sus funciones.
Asimismo, procede que ambas partes abonen al 50% los gastos extraordinarios necesarios para la educación o salud del menor y no se encuentren, en este último caso, cubiertos por los correspondientes seguros médicos.
-
Que no procede la fijación de pensión compensatoria alguna para las partes en estos autos.
-
Que procede que ambas partes satisfagan por mitad las cuotas de los créditos concertados constante el matrimonio y de los que ambos son cotitulares, hasta su total cancelación. No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la renta del arrendamiento del local donde se ubicaba la bodega de autos.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
FIRME que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente a fin de proceder a las anotaciones marginales oportunas."
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDANTE Y DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación procesal de la parte actora se alzó contra la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional cuyo fallo ha sido trascrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución combatiendo los dos únicos extremos siguientes de la misma: la cuantía de la pensión alimenticia y la forma de contribuir a los gastos extraordinarios. Solicitando la revocación de los mismos y que se acuerde en su lugar: fijar como cuantía de la pensión alimenticia, la cantidad de 350 Euros mensuales. Y en cuanto a los gastos extraordinarios causados por el hijo Sebastián, de origen médico que no estén cubiertos por la seguridad social y/o seguro médico, ortodoncias, oculista, plantillas, prótesis, gafas, etc, uniformes, así como el importe de todos los libros y material escolar de inicio de curso, matrículas escolares-universitarias, viajes de estudios, campamentos, etc, o/y los autorizados judicialmente, serán satisfechos sus importes por mitades, al cincuenta por ciento(50%) por cada uno de los progenitores, previa presentación del correspondiente justificante. Las clases de repaso que precise el menor, debido a su nivel de estudios, su coste será satisfecho al cincuenta por ciento (50%) por cada uno de los padres. Las actividades lúdicas y/o actividades extraescolares, que hayan sido acordadas de mutuo acuerdo por los padres o autorizados por el Juzgado, serán satisfechos sus importes también por mitades, la mitad por cada uno de los progenitores y en defecto de acuerdo, las satisfacerá quien desee su práctica.
Por su parte el demandado también se alzó contra la sentencia de instancia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que acordaba el cambio de guardia y custodia del menor Sebastián a favor de su padre, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre, siempre en territorio español, con prohibición de salida del menor, siendo la madre quien venga obligada a abonar una pensión por alimentos a favor de su hijo por importe de 350 Euros mensuales; y subsidiariamente pare el improbable caso de que no se acordara el cambio de la guarda y custodia, se reduzca la pensión por alimentos que debe abonar el Sr. Jorge a la cuantía de 100 Euros mensuales; todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.
Ante los motivos de los respectivos recursos de apelación, procede que esta sala examine en primer lugar el formulado con carácter principal por la representación procesal del Sr. Jorge ya que si el mismo fuera estimado no procedería entrar a examinar el recuso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Amalia .
En el referido recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jorge se alega que en la Sentencia de instancia se incurre en error al valorar la prueba, puesto que como ya se pudo comprobar en el acto de la vista de las medidas provisionales, de fecha 17 de Julio de 2008, la propia Sra. Amalia declara que el menor asiste al Colegio, donde come, hasta las 16'30 horas, hora en que su padre lo recoge y lo tiene consigo hasta después de cenar, ya que ella tiene unos horarios laborales muy inestable e incompatibles con los de su hijo también reconoce que el niño echa de menos a su padre, con quién además pasa fines de semana alternos. Sin embargo, en el auto de medidas provisionales de fecha 25 de Julio de 2008 se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor y al padre un régimen de visitas, fundado en que el menor tenga un horario más normalizado. Ya entonces, por parte del Sr. Jorge se refleja su temor a que la madre se lleve al menor del país sin que se adopte ninguna precaución al respecto.
Llegada de vista principal del procedimiento, en fecha de 11 de marzo de 2009, nos encontramos con que el régimen de visitas establecido a favor de Sr. Jorge, progenitor no custodio, no se ha cumplido nunca en los términos fijados en el Auto de Medidas Provisionales, por cuanto el menor, según se acredita mediante interrogatorio y testifical, ha venido conviviendo con ambos progenitores en régimen de guarda y custodia compartida de hecho desde que se produjo la separación de los mismos en noviembre de 2007.
De todas formas - se sigue alegando en el recurso de apelación- con posterioridad a que se dictara la sentencia de instancia han acaecido unos hechos nuevos que indiscutiblemente deben determinar que la guarda y custodia del menor pase a ser ostentada por el padre. Así las cosas, la Sra. Amalia, con premeditación y mala fe, sin solicitar autorización judicial para ello, haciendo creer al padre de su hijo que se lo llevaba de vacaciones a la Republica Checa, ya que la sentencia de divorcio no se lo impedía, en pleno curso escolar, el pasado 28/10/2009, se lo llevo de Palma de Mallorca, lugar donde el menor tenía su residencia habitual, para no devolverlo, a la República Checa. Con ello, la Sra. Amalia ha cometido un acto que excede de la guarda y custodia ordinaria y del ejercicio ordinario de la patria potestad para quien tiene la guarda y custodia (ella) y que vulnera los derechos de estancias, visitas y vacaciones que tiene el progenitor no custodio (el padre), todo ello sin autorización judicial ni del otro progenitor. Dicha actuación de la Sra. Amalia - se sigue alegando en el recurso - ha dado lugar a una demanda de ejecución forzosa de la sentencia en la que se solicita la restitución del menor, con dicha...
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