ATS, 7 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Septiembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil diez.
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- La representación procesal de D. Baldomero, presentó el día 18 de septiembre de 2009 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 259/2009, dimanante de los autos de Divorcio número 786/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lliria.
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- Mediante Providencia de 22 de septiembre de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 25 de septiembre de 2006.
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- El Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de D. Baldomero, presentó escrito ante esta Sala con fecha 5 de octubre de 2009 personándose en calidad de recurrente . El Procurador D. Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación de DOÑA Eloisa, presentó escrito con fecha 27 de octubre de 2009, personándose como parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de fecha 11 de mayo de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 24 de mayo de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida personada no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 24 de junio de 2010 se muestra conforme con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias
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- Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, y medidas inherentes, entre ellas sobre guarda y custodia de menores esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004), 29-5-2007 (Recurso 1704/2003), 10-6-2008 (Recurso 860/2005), 1-7-2008 (Recurso 1962/2005) y 29-7-2008 (Recurso 1791/2005 ).
La parte recurrente, preparó recurso de casación alegando la infracción de los arts 154, y 156, 158 161 y 172 .4º de la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor, la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 en su art. 3, Carta Europea de los Derechos del Niño art. 18. Código Civil arts 90.92,91,94 y 159 y art. 39 de la Constitución Española. con cita de infracción de la doctrina de las sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999, 27 de marzo de 2001,9 de julio de 2003, 12 de julio de 2004 y 14 de febrero de 2005, e interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, que desarrolla en tres Motivos, en el Primero se alega l vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo del " Favor filii", por interpretación errónea de los preceptos que cita como infringidos en preparación. En el Motivo Segundo se alega la vulneración del art. 92 CC, en cuanto las decisiones que se tomen sobre guarda y custodia de los hijos tiene que tomarse siempre en beneficio de los hijos, estando el " favor filii " consagrado como un principio general del derecho y plasmado en la Constitución y en nuestro Código Civil. En el Motivo tercero se cita como infringido el principio del "favor filii" por el cual la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación de los padres, todo lo que justifica el interés casacional en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias de 22 de mayo de 1999, 27 de marzo de 2001, 9 de julio de 2003, 12 de julio de 2004 y 14 de febrero de 2005, de las que aporta copias.
Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- No obstante lo expuesto el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque citando al efecto las Sentencias de esta Sala de fechas 22 de mayo de 1999, 27 de marzo de 2001, 9 de julio de 2003, 12 de julio de 2004 y 14 de febrero de 2005, las cuales establecen el principio del "Favor filii" [ beneficio de los hijos ], en el sentido de que en el sentido de que ha de atenderse al mayor beneficio del menor, en los supuestos de crisis y separación de los padres, debiendo de prevalecer el interés de los hijos incluso por encima de los de los progenitores o cualquier otro legítimo en confrontación, alegando la vulneración de ese principio de beneficio d e los hijos menores al conceder la guarda y custodia a la madre, al ser sacados del entorno donde hasta entonces han vivido, cuando basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma, si se respeta la valoración probatoria efectuada por la misma, no vulnera la doctrina jurisprudencial señalada, en tanto que, tras la valoración de la prueba, y precisamente en aplicación de la doctrina que ahora se dice vulnerada, concluye que la guarda y custodia ha de otorgarse a la madre en base al informe del perito judicial, "no sólo por ofrecer mayores garantías de imparcialidad, sino por ser más fiable y completo que el emitido a instancia del ahora apelado, en cuanto las conclusiones de aquél han sido obtenidas a partir de la entrevista y valoración de todos los miembros de la familia, mientras que la pericial de parte se basa en la entrevista de los menores y el padre pero no de la madre, siendo por ello incompleto. Además este último es de fecha posterior a la emisión de aquél y una vez conocido su resultado, lo que sin duda ha restado espontaneidad a las respuestas del progenitor y por lo tanto a su evaluación .", y es en base a este informe que se observa "una delegación excesiva de sus funciones en los abuelos paternos de los menores, en cuanto eran ellos quienes llevaban al colegio al Menor Joan y en cuyo domicilio los menores pernoctaban." "...El Sr Baldomero no trabaja, ...se ha de tener en cuanta que ésta es una situación pasajera, pues aunque el ahora apelado, según manifestó, no está buscando trabajo, también declaró tener posibilidades de encontrarlo, por lo que desde el momento en que vuelva a trabajar no es descartable que de nuevo delegue en los abuelos paternos las funciones que le corresponden respecto de los menores." aparece igualmente que " Por el contrario la Sra. Eloisa tiene un horario laboral de todo punto compatible con el horario escolar y ello le permite atender personalmente a los menores, siendo además su entorno personal similar a aquel en que en la actualidad se hallan los menores, en cuanto que la misma también tiene familia y amistades con niños menores de edades similares a la de Joan y Lorena.", y en cuanto al esencial aspecto de los posibles perjuicios que podría ocasionarse a los menores por el traslado de residencia, dice la sentencia objeto de recurso que " De ambos informes periciales se desprende que el origen de los problemas que presenta [ el menor Joan] ha venido desencadenado por el hecho de que los padres no han mantenido al margen de su conflicto personal al menor, por ello consideramos que la solución de no someter a más cambios a los menores para no agravar ese problema, no es la adecuada, sino que la solución pasa necesariamente por el cese de la implicación del menor en el conflicto de sus padres ..." y "...según se desprende del informe de la perito judicial un cambio d e residencia de los menores no sería perjudicial para los mismos, siendo por lo demás que dicho lugar no les es totalmente ajeno y en cuanto al régimen de visitas viene siendo cumplido en la localidad de residencia de la madre y en su entorno.". En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de este recurso.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero, contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 259/2009, dimanante de los autos de Divorcio número 786/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lliria.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las parte comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
