SAP A Coruña 325/2010, 2 de Julio de 2010
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2010:1715 |
| Número de Recurso | 222/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 325/2010 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00325/2010
MERCANTIL Nº 1
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000222 /2010
FECHA REPARTO: 12-4-10
SENTENCIA
Nº 325/10
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
En A CORUÑA, a dos de Julio de dos mil diez.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio PIEZA INCIDENTE CONC. IMPUG. IMVENTARIO/LISTA ACREEDORES Nº 1534/09, sustanciado en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA A.E.A.T., con la dirección del Letrado del Estado, y de otra como DEMANDADA APELADA EDIFICACIOENS ORIVAN, S.L., representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Graiño Ordoñez y con la dirección del Letrado Sr. Lorenzo Viejo y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL; versando los autos sobre IMPUGNACIÓN LISTA DE ACREEDORES.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, con fecha 7-7-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que desestimo la pretensión principal y estimo en cambio la subsidiaria de la demanda promovida por la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada por el Abogado del Estado, contra la ADMINSITRACIÓN CONCURSAL del concurso de EDIFICACIOENS ORIVAN, S.L. /nº 554/2008) y contra la propia entidad en concurso, representada por la procuradora DOÑA INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, y en consecuencia declaro que el crédito procedente de facturas rectificativas de IVA de que es actualmente titular la administración tributaria, según la relación certificada aportada con la demanda, debe ser reconocido en la lista de acreedores del informe definitivo, integrado en la base para el cálculo del privilegio general del artículo 91 4º hasta la mitad de su importe, y como ordinario del artículo nº 89.3 de la LC por la otra mitad. En la misma base se integrarán, los créditos identificativos en la certificación de 7 de mayo de 2009, los que corresponden los importes de 734,92 euros, 159,53 euros y 734,92 euros (claves de liquidación K150509280008894, K1510509280013569 y K1510509280018904).Los demás créditos públicos a que se refiere esa misma certificación de 7 de mayo de 2009 se reconocerán en el concurso como créditos concursales subordinarios del artículo 92.4º de la LC .
No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia".
Contra la referida resolución por la demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.
- Se aceptan los Fundamento de Derecho de la sentencia apelada:
Se recurre en esta apelación por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), a través de la Abogacía del Estado, el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña desestimatorio de su pretensión principal de calificación como crédito contra la masa del derivado a su favor de las facturas rectificativas del IVA (art. 80.3 de la Ley del IVA ), por haber sido considerado crédito concursal. La sentencia le dio este tratamiento concursal con base en lo resuelto en el mismo sentido por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que parten de la regla del devengo como momento de nacimiento de la obligación tributaria (anterior al concurso), mientras que la rectificación, justificada por la posterior declaración del concurso, no daría lugar a una nueva obligación sino a la rectificación de las deducciones aplicadas en su día mediante retrocesión en el sistema liquidatorio del IVA devengado.
En el recurso de apelación se alega acerca del funcionamiento del impuesto y deducciones, para hacer ver que, aun tratándose de un impuesto de devengo instantáneo, su liquidación es periódica y es con ésta, al final del periodo, cuando se determinaría la deuda tributaria y surgiría el crédito de la Hacienda. Igualmente se alega acerca del funcionamiento y calificación concursal del crédito resultante de las facturas rectificativas en el caso que nos ocupa, nacido de un hecho posterior al devengo, al tener como presupuesto la declaración posterior del concurso, no siendo su finalidad beneficiar al concursado sino al emisor de la factura para evitarle tener que ingresar un IVA repercutido por una operación no cobrada al quedar sometido al concurso, siendo algo voluntario para el acreedor pero, una vez efectuada la modificación, devendría obligatoria para el concursado, y el crédito posterior a favor de la Hacienda Pública lo sería por ministerio de la Ley, y por ello un crédito contra la masa (art. 84.2-10º de la Ley Concursal y 80.5-4º Ley IVA), como también se deduciría de los artículos 114 de la Ley y 24 del Reglamento del Impuesto. Se añade en el recurso que no se trataría de una novación subjetiva sino extintiva "ex lege", y se citan en resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central, así como sentencias de la Audiencia Nacional y algún otro Tribunal en apoyo de su tesis. De no aceptarse el recurso no debieran de imponérsele las costas especialmente por la ausencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión e incluso las dudas de derecho.
Por parte de la administración concursal apelada se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, poniendo énfasis en el devengo y en que la rectificación de la factura hecha por el acreedor después del auto de concurso no contendría ningún hecho imponible nuevo, habiéndose producido solo una novación subjetiva, estando ya resuelta la cuestión en tal sentido por la jurisprudencia menor, por lo que procedería la desestimación del recurso y la imposición de costas. Esta Sección 4ª de lo Mercantil de la Audiencia Provincial de A Coruña ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre la misma cuestión en su sentencia de 30/6/2010, cuyos razonamientos reiteramos ahora.
No obstante los serios argumentos vertidos en el recurso de apelación, así como la complejidad de la cuestión y las serias dudas jurídicas resultantes, al faltar jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la concreta cuestión debatida, no se aprecian motivos bastantes para considerar errónea la decisión del Juzgado de lo Mercantil, arropada por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, siguiendo el mismo criterio por iguales o parecidas razones a las expresadas en la sentencia apelada y en la extractada en ésta de la Audiencia Provincial de Barcelona (15ª) de 28/5/2008. En efecto, la tesis de la parte apelante se basa en gran medida en la liquidación del impuesto, la cual ya fue rechazada en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 20/9/2009, así como anteriormente en la de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19/2/2008 . La primera de las sentencias del Tribunal Supremo incluso apuntó entre otros argumentos la "doctrina similar" de las Audiencias Provinciales en relación con las facturas de rectificación del IVA. La cuestión que ahora nos ocupa no alteraría dicha conclusión, tratándose de otra modalidad dentro del juego entre el IVA devengado o repercutido por el empresario o profesional a los adquirentes o destinatarios de los bienes o servicios y el IVA soportado o deducible por aquéllos en sus autoliquidaciones periódicas por las compras o adquisiciones a sus proveedores, con la compensación correspondiente, al margen del momento establecido en la Ley para la mejor gestión del impuesto (que no devengo).
Siguiendo el criterio marcado por la de 1/9/2009, la STS de 20/9/2009 reitera la doctrina de que >, resumiendo el fundamento de ello: artículo 84.2.10 LCon, aunque el plazo establecido por las normas tributarias para la liquidación haya concluido con posterioridad. (c) La liquidación constituye, según las normas generales de la LGT un acto apto para la cuantificación provisional o definitiva de la deuda tributaria, pero no altera, si nada especial se establece, el momento del devengo. (d) La clasificación del crédito por IVA en atención al momento de la liquidación, que propugna la recurrente, tendría el inconveniente de introducir discriminaciones según el régimen fiscal del concursado. (e) Los principios del Derecho tributario en torno a la regularidad temporal y efectividad de la liquidación deben ceder para hacer posible el cumplimiento de los principios del Derecho concursal sobre igualdad entre los acreedores y restricción de los privilegios que se les reconocen. >>
Sobre la base anterior, y ya en relación a la concreta cuestión examinada, se puede añadir en la misma línea que las citadas por el Juzgado de lo Mercantil, las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza (5ª) de 5/11/2008, Cuenca (1ª) de 25/9/2009 o de Valencia (9ª) de 25/2/2008 y 22/12/2009 . De éstas dos últimas cabe...
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