SAP A Coruña 125/2010, 30 de Marzo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 125/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 30 Marzo 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00125/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 388/09
Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 1108/08
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de A Coruña
Deliberación el día: 9 de marzo de 2010
SENTENCIA Nº 125/10
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA
En A CORUÑA, a treinta de marzo de 2010.
En el recurso de apelación civil número 388/08, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario num. 1108/08, sobre "Tercería de mejor derecho", siendo la cuantía del procedimiento 205.391,47 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: CELL SIGLO XXI, S.L.; como APELADO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Berea Ruíz y como APELADO/ADHERIDO: DISTRIBUIDORA GALAICOASTURIANA DE TELEFONIA, S.L., representada por el Procurador Sr. Bejerano Pérez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 2 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que debo desestimar y desestimo la demanda de tercería de mejor derecho presentada por la procuradora Sra. Gómez Portales, en nombre y representación de Cell Siglo XXI S.L . Con imposición de las costas causadas a France Telecom España S.A. a la entidad tercerista.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la apelante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 2 de marzo de 2009, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la Tercería de Mejor Derecho presentada por la representación procesal de Cell Siglo XXI SL; con imposición de las costas causadas a France Telecom España SA a la entidad tercerista.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"I.- La entidad demandante Cell Siglo XXI S.L. presenta demanda de tercería de mejor derecho incidental al procedimiento de ETJ nº 1031/08 - MA de los de este Juzgado, contra la entidad Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S. L. en su condición de ejecutante en tal proceso seguido a su instancia contra Uni 2 Telecomunicaciones S.A.U. (hoy France Telecom S.A.) a fin de que: 1º) Se tenga por interpuesta tercería de mejor derecho en nombre de Cell Siglo XXI S.L. contra Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. disponiendo como se pide la inserción en autos del poder y documentos acompañados. 2º) Se sustancie como incidente de la ejecución correspondiente a la ETJ nº 1031/08- MA seguido a instancias de Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. frente a Uni 2 Telecomunicaciones S.A.U. (hoy France Telecom S.A.) 3º) Se da traslado de la misma a la demandada Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. para que la conteste en tiempo y forma, si a su derecho conviniere. 4º) Se ordene que el importe consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado para el pago de la deuda nacida el 21 de mayo de 2.008 en virtud de la SAP de la AP de La Coruña, JO 1241/05-MA y ETJ 1031/08 - MA, quede en tal cuenta en tanto no sea dictada sentencia firme en el presente procedimiento. 5º) Seguido que sea el procedimiento por todos sus trámites, incluido el recibimiento a prueba que expresamente se deja interesado, se dicte sentencia declarando el mejor derecho del Cell Siglo XXI S.L. ordenando que el importe de 205.391,47 euros obrante en la cuenta de depósitos y consignaciones, así como el producto que en su caso se obtenga del procedimiento de ETJ nº 1031/08- MA de los de este Juzgado sea entregado a la actora. Y 6º) Se impongan las costas del proceso a la demandada si se opusiere a esta demanda y también a la ejecutada si se personare y opusiere a la legítima pretensión que a medio de la presente se deduce.
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Lo que alega la demandante-tercerista es la titularidad del crédito dimanante del juicio ordinario
1.241/05- MA, por habérselo cedido Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. con fecha 30 de junio de 2.005 en concepto de dación en pago de deuda derivada de las relaciones comerciales habidas entre ambas, de tal modo que el crédito de la actora sería preferente al de la demandada Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L, por habérselo cedido esta última a la primera en pago de deuda antes incluso del nacimiento del mismo el pasado 21 de mayo de 2.008, según el fundamento de derecho décimo de la SAP de La Coruña dictada en la indicada fecha que literalmente afirma que " ha sido en la presente resolución en la que se ha procedido a la determinación de la condición de acreedora de la actora". El título de mejor derecho que invoca la demandante-tercerista es una escritura pública de fecha 30 de noviembre de 2006, en la que los representantes legales de Cell Siglo XXI S.L. y Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. protocolizan y elevan a público el contrato privado de cesión de crédito litigioso firmado por los Sres. Cousillas Fernández y Rodríguez Lozano, en las representaciones que ostentan, en Valladolid, en 30 de junio de 2005, quedando incorporado a la escritura pública notarial el mencionado contrato privado de cesión de crédito litigioso de fecha 30 de junio de 2005. Según este último contrato de 30 de junio de 2005, la que se dice mercantil deudora DISGATEL S.L. (Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L.) cede y transmite en concepto de dación en pago (datio pro soluto) a la acreedora CELL S.L. (Cell Siglo XXI S.L. ) que adquiere, en su integridad, los créditos que a su vez dicha otorgante está reclamando a Uni 2 Telecomunicaciones S.A. (hoy France Telecom España S.A.) en el juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, autos nº 1.241/05- MA. Por auto de fecha 25 de septiembre de 2.008 se admitió a trámite la demanda de tercería de mejor derecho formulada contra el acreedor ejecutante Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L., y contra el ejecutado Uni 2 Telecomunicaciones S.A. (hoy France Telecom España S.A.),al no constar en título ejecutivo el crédito cuya preferencia se alega, de conformidad con el art. 617.2 de la L.E.C . La ejecutante se allanó a la demanda formulada, y la ejecutada se opuso a dicha demanda, por lo que por auto de fecha 29 de octubre de 2008 se tuvo a la ejecutante Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. por allanada a la demanda formulada, sin imposición de costas, y se ordenó seguir el procedimiento y sustanciar la tercería únicamente con el ejecutado mencionado.
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Lo primero que ha de resaltarse es el carácter sospechoso del título de mejor derecho esgrimido, título que no es la escritura de protocolización de 30 de noviembre de 2006, sino el contrato privado de cesión de fecha 30 de junio de 2005. Y decimos "sospechoso" porque en el mismo se ceden y transmiten los créditos que Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. está reclamando a Uni 2 Telecomunicaciones S.A. (hoy France Telecom España S.A.) "en el juicio ordinario del Juzgado de Primer Instancia nº 4 de A Coruña, autos nº 1.241/05 -MA". ¿Cómo es posible que en un documento privado de 30 de junio de 2005 se haga referencia a este Juzgado, donde fue turnada la demanda iniciadora del dicho procedimiento principal, así como al número de autos con que ha sido registrado tal procedimiento, cuando esa demanda iniciadora del procedimiento fue presentada el 30 de septiembre de 2005?. Esta circunstancia puesta de relieve por la ejecutada en su contestación a la demanda ha tratado de salvarse por la parte actora en el acto de la audiencia previa formulando la "aclaración" de que el contrato privado no es de fecha 30 de junio de 2005, sino de fecha 30 de noviembre de 2005, aportándose igualmente una escritura pública de subsanación, de fecha 18 de febrero de 2009 (el día anterior a la audiencia previa), en la que se hace constar "que habiendo advertido que la fecha que reza en el contrato protocolizado es errónea; ambas partes en común acuerdo convienen en declarar que la fecha real que debería constar en el encabezado de la referida escritura de protocolización debería haber sido la de 30 de noviembre de 2005". Es evidente que esta subsanación o aclaración (extemporánea en vista de la naturaleza del procedimiento, donde las fechas de los créditos que se invocan tienen carácter esencial, especialmente si se han incorporado o protocolizado en un posterior instrumento público) no despeja las dudas que recaen sobre el contrato privado de cesión y su fecha. Antes bien, esa aclaración refuerza aún más, si cabe, el carácter sospechoso del documento, teniendo en cuenta, además, que tampoco se ha aportado ningún otro medio de prueba complementario que avale la realidad de tal cesión o el carácter de deudora de la cedente...
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