ATS 1391/2010, 1 de Julio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 14/2007,

dimanante de Sumario 1/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huercal de Overa, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009, en la que se condenó "a Luis Pablo, como autor directo de un delito de violación en grado de tentativa y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de violación en grado de tentativa, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y, por la falta de lesiones, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 12 #, con quince días de arresto personal subsidiario en caso de impago, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, y, asimismo, al pago de las costas procesales, sin pronunciamiento sobre responsabilidad civil dada la renuncia de la ofendida." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Pablo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa López-Puigcerver. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba y 4 ) al amparo de los arts. 850 y 851 de la LEcrim por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Dice el recurrente que en el testimonio de la víctima no concurren los requisitos precisos para revestir valor como prueba de cargo, alegación en la que se viene a argumentar acerca de la irregular actuación de la Guardia Civil tras la detención del acusado, se cuestionan determinados extremos de la declaración de la víctima y se sugiere la espuria motivación del testimonio, no al inicio, sino como consecuencia de las irregularidades denunciadas por la defensa. B) El ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica (STS 28-2-07 ). Nadie debe sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima buscada por el victimario, lo que es obvio en toda agresión sexual, principio recordado en otras sentencias de esta Sala. Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad (STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria (STS 28-12-06 ).

3. El motivo debe decaer; el recurrente cuestiona el testimonio de la víctima aludiendo a las irregularidades de la actuación policial de las cuales deduce un ánimo de animadversión contra el acusado como consecuencia de que han sido puestas de manifiesto por la parte, y une a ello su valoración de otros extremos de lo actuado, pruebas de ADN, tratamiento psiquiátrico de la víctima, supuestas discrepancias o contradicciones en su declaración.

El único extremo de las actuaciones policiales que se aclaró en autos mediante informe de la fuerza policial fue el hecho de que los agentes trasladaron al acusado al domicilio de éste con su consentimiento a fin de que les mostrara la ropa deportiva que poseía; esta diligencia por su irrelevancia no se hizo constar inicialmente en el atestado, siendo posteriormente aclarada.

Pero las restantes afirmaciones del motivo sobre un inexistente reconocimiento o identificación espontánea del acusado por parte de la víctima sobre el cual se elabora la tesis del motivo no son sino meras alegaciones del acusado sustentadas en las manifestaciones de éste carentes de prueba alguna. Porque la víctima relató el ataque del que fue objeto el día de autos, las características físicas del atacante, la circunstancia de que no sabía con certeza si el agresor la llegó a penetrar o no, así como que al acusado lo reconoció cuando acudió a las dependencias policiales y lo vio en la estancia, donde se hallaba por razón de su condición de extranjero en situación irregular. Es tras esta espontánea identificación que se efectuó un posterior reconocimiento fotográfico y asimismo una diligencia de reconocimiento en rueda. En modo alguno la identificación del acusado como autor de los hechos resulta "viciada" o carente de validez. Esta manifestación se acomoda a las testificales de los agentes sin que las manifestaciones del acusado negando que hubiera sucedido así y pretendiendo que la denunciante fue dirigida a identificarlo como autor de los hechos cuando estaba en el calabozo posean sustento alguno. Junto a esta declaración de la víctima -cuyas manifestaciones han sido persistentes en tanto su relato de lo acaecido es el mismo a lo largo de la causa-, se valoró por el Tribunal el testimonio de los agentes que recibieron la denuncia, el estado de las ropas -constatable por reportaje fotográfico- que llevaba, las lesiones que se objetivaron médicamente compatibles y concordantes con lo narrado por la víctima y la marca que el acusado posee en el lado izquierdo del cuello en su parte superior. Porque la víctima describió a su agresor -con el que, es importante subrayarlo, no tenía relación alguna- desde su inicial manifestación incluyendo la existencia de una marca en el lado izquierdo que pudo apreciar al girarse el mismo en el curso del ataque, siendo irrelevante que la concreta ubicación de la señal por parte de la denunciante en el primer momento -dado su estado- se pudiera haber ubicado en el pómulo ("creía recordar que en el pómulo") pues el inicial reconocimiento del acusado sucedió de forma casual y espontánea, siendo posteriormente practicado sin género de duda por fotografía y en rueda practicada al efecto. El motivo viene a pretender una "trama" policial -sustentada en que la víctima es pareja de un miembro de la Guardia Civil- dirigida a acusar al recurrente que carece de base fáctica y de explicación racional, contando por el contrario la Sala de instancia con las declaraciones y pruebas que se refieren en la sentencia sin que tenga relevancia alguna que la ropa de la víctima no se exhibiera en la vista -consta por fotografía en autos-, que no se encontraran en el lugar de los hechos la piedra, la colilla o el supuesto preservativo empleado, que la víctima no estuviera segura de si hubo o no penetración, o que las quemaduras objetivadas fueran 3 en vez de 7, pues todo ello en modo alguno desvirtúa la narración del hecho, la identificación del acusado y la existencia de las lesiones causadas en el curso de la agresión.

La valoración de las pruebas resulta suficientemente fundada por el Tribunal. Éste desde la inmediación proporcionada por el desarrollo de la vista oral ha expresado una convicción fundamentada de forma coherente, racional y lógica, en pruebas incriminatorias lícitas, de entidad suficiente para enervar la presunción que el motivo invoca.

Por todo lo cual procede su inadmisión de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por ausencia de los elementos del tipo del art. 178 y 179, así como 180, del CP.

1. Reitera el recurrente que en ningún momento ha quedado probado que se produjera una agresión sexual pues el único elemento probatorio es la declaración de la víctima que refirió una violación, extremo que no consta en prueba alguna.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra cómo el 27-3-06 sobre las 23.15 h el acusado y un tercero no identificado se acercaron a Casilda que salía del gimnasio "Kronos" en el que había estado trabajando sito en una zona descampada y tras golpearla en la cabeza, la arrastraron a un callejón próximo al gimnasio donde la tiraron al suelo, le arrancaron la camisa y empezaron a pasarle un objeto punzante por el cuello, pecho y abdomen, produciéndole arañazos, y a quemarle con un cigarro por la región abdominal quitándole a continuación los pantalones y las bragas y, al ver que tenía la menstruación, le dieron un puñetazo en el pómulo izquierdo y la insultaron; seguidamente el acusado se colocó encima de ella con ánimo de penetrarla y empezó a besarla por el cuello y por el pecho sin que haya quedado establecido que llegara a penetrarla vaginalmente, como consecuencia de ello la víctima sufrió lesiones leves habiendo renunciado a la indemnización.

Claramente se trata de una agresión sexual prevista en los arts. 178 y 179 del CP, en tentativa, pues el acusado intentó consumar un acto sexual con penetración mediante el uso de la fuerza y sin el consentimiento de la mujer, mediante una violencia particularmente degradante y vejatoria al producirle entre otras lesiones diversas quemaduras con cigarrillo en la zona abdominal; pretende el recurrente que no consta acreditada la comisión del hecho pero el relato de hechos así lo describe, constituyendo el motivo un argumento ajeno al cauce de la infracción legal pues cuestiona la prueba de los hechos reflejados en el factum y no la calificación de los mismos, que se acaba de ver que es correcta. Como razona el Tribunal no se estableció que hubiera habido penetración ni eyaculación pero la intención del agresor es evidente tras despojar violentamente a la víctima de sus ropas y quitarse él las suyas llegando a situarse sobre la mujer cuando ella yacía en el suelo.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el informe de biología determina que no se detecta semen en las muestras, que en camisa, bragas y sujetador se obtiene un único perfil genético de la víctima, que en una de las muestras de la braga se obtiene mezcla de perfiles genéticos de al menos dos personas compatible únicamente con el perfil genético de la víctima, y que el perfil genético del acusado no es compatible con la mezcla de perfiles señalada. El motivo añade que los forenses dijeron no poder determinar si hubo o no violación, y que en el informe de urgencias no hay lesiones propias de agresión sexual, no existiendo informe de ginecología.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental; en segundo término, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia (STS 17-12-08 ). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren (STS 24-12-2003 ).

3. Porque el motivo pretende que la inexistencia de restos biológicos con el perfil genético del ha determinar la absolución, lo que en modo alguno constituye un argumento propio del art. 849.2 de la LECrim

. Los informes forenses y médicos y el resultado de los análisis biológicos en modo alguno contradicen el factum ni acreditan que éste narre hechos erróneos. La sentencia ya explica que no hubo penetración ni eyaculación y la manifestación de la víctima sobre los hechos no se ve desvirtuada por los citados informes, sin que ninguno de éstos "excluya de manera tajante al acusado como posible autor de los hechos" a diferencia del supuesto que el motivo invoca con cita jurisprudencial.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por inadmisión de pruebas y al amparo del art. 851.3 de la LEcrim por incongruencia omisiva.

1. Alega el recurrente en un mismo motivo dos quebrantamientos formales que carecen de relación. En el primero se denuncia la inadmisión de dos pruebas esenciales en el propio acto de la vista, así la denegación de la exhibición de las ropas que llevaba la denunciante el día de los hechos -a fin de comprobar si estaban rotas, faltaban botones de la blusa, etc.. y comprobar que los hechos son tal y como los cuenta ella- y la denegación del reconocimiento e identificación en sala del autor de los hechos a fin de comprobar si era el allí presente. Como segundo quebrantamiento se aduce que la Sala de instancia no ha entrado a valorar la tesis que la defensa ha planteado sobre la clara nulidad del reconocimiento espontáneo que vicia el resto de actos encaminados a la identificación del autor de los hechos, ignorando tal tesis y pasando de largo por continuos falsos testimonios.

2. Es preciso que la denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS 23-3-06 ).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de la incongruencia omisiva las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (STS 11-10-05 ).

3. El primer apartado del motivo formulado al amparo del art. 850.1 de la LECrim denuncia la inadmisión de dos pruebas interesadas por la defensa en la vista; en lo que respecta a la exhibición de las ropas como pieza de convicción, no sólo tal cosa resultaría inútil al efecto pretendido, valorar la veracidad del relato de la víctima en orden a alterar el fallo, sino que obran en autos fotografías de las citadas ropas -se aprecia perfectamente, por ejemplo, que la blusa ha perdido varios botones- y, además, en modo alguno se podían aportar en el mismo momento de la vista (art. 729 LEcrim ) porque se remitieron a toxicología, la Sala con buen criterio consideró innecesario exhibirlas a la denunciante -que las había aportado- sin perjuicio de la valoración que efectuara el Tribunal. En cuanto a la denegación del reconocimiento del acusado en la vista, la Sala igualmente razonó que por el estado psicológico de la víctima y dado que estaban debidamente efectuados los reconocimientos documentados en las actuaciones no procedía tal cosa. Y en modo alguno el motivo muestra que la decisión sea arbitraria o irracional en ninguno de los dos casos. Ciertamente, la víctima había identificado al acusado de forma espontánea y, posteriormente, mediante fotografía y rueda de reconocimiento -"sin género de dudas"- por lo que tal actuación era innecesaria a la vista de las circunstancias y no se causó indefensión alguna con su rechazo.

   En cuanto a la denuncia -al amparo del art. 851.3 de que no se ha valorado la tesis del reconocimiento espontáneo nulo y que vicia el resto de actuaciones, el recurrente hace supuesto de la cuestión; afirma la existencia de falsos testimonios e insiste en la "nulidad" del reconocimiento espontáneo, olvidando que la víctima declaró a presencia del Tribunal narrando cómo reconoció al acusado cuando ella acudió a dependencias policiales y se lo encontró allí. Que el acusado en su declaración narrara otra versión de lo ocurrido -al parecer, que llevaron a la víctima al calabozo y le enseñaron al detenido- distinta de la ofrecida por los demás testigos en modo alguno determina "la nulidad del reconocimiento espontáneo". La sentencia razona la credibilidad que otorga a los testimonios escuchados -lo que no es una cuestión jurídica- en su labor de valoración de las pruebas practicadas a su presencia y es evidente que no ha apreciado la existencia de "falsos testimonios" sino la realidad de los distintos reconocimientos -espontáneo, mediante fotografía y en rueda- que la víctima llevó a cabo en las actuaciones y ratificó en juicio, como expresamente se afirma en el FJ 2º de la sentencia recurrida, desechando en consecuencia la tesis del recurrente.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: