ATS 1420/2010, 8 de Julio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 43/2008,

dimanante de Sumario 38/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2009, en la que se condenó "a Marcelina, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO ANOS DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Rocío como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud publica previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante especifica de colaboración prevista en el articulo 376 del Código Penal, a la pena de DOS ANOS Y SEIS MESES DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada María Cristina como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud publica previsto y penado en el' articulo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS ANOS Y SEIS MESES DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ismael como autor criminalmente responsable de un delito, contra la salud publica previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS ANOS DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada Blanca del delito contra la salud pública previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por el que venia siendo acusada en este juicio con todos los pronunciamientos favorables a dicho fallo absolutorio.

Dése a la droga intervenida el destino legal previsto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Condenamos a cada uno de los acusados Marcelina, Rocío, María Cristina y Ismael al pago de un quinto de las costas procesales causadas en esta instancia, declarando de oficio la quinta parte restante." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rocío y María Cristina, mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª María Jesús González Díez y Dª Natalia Martín de Vidales Llorente.

La recurrente María Cristina, menciona como motivo único susceptible de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La recurrente Rocío, menciona como motivos susceptibles de casación: 1º) Al amparo del art. 852 Lecrim, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 Ce. 2º ) Infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 376 Cp en relación con el art. 120.3 Cp. 3º ) Infracción de Ley por la no aplicación del art. 21.6 Cp en relación con el art. 66.1 Cp .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La recurrente considera vulnerado dicho derecho fundamental, por entender que las únicas pruebas de cargo han sido las declaraciones de dos coimputadas, una que ha resultado absuelta y otra, quien ha obtenido una rebaja en la pena, y por ello, han ejercido "ambas un frente común en contra de mi patrocinada". Añade la defensa, que a su defendida no le han sido intervenidos, ni estupefacientes, ni dinero, ni útiles para el tráfico de droga, ni tampoco ha habido conversación telefónica intervenida que desvele una mínima conexión con los hechos. Por otra parte, denuncia igualmente el que la sentencia de instancia haya tenido en cuenta una serie de mensajes cuyo contenido no ha sido adverado por el Secretario Judicial.

2. Las declaraciones del coimputado se han admitido como prueba incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia por el TC (Autos, entre otros, del TC 479/1986 de 4-6, 293/1987 de 11-3, y por esta Sala (SS. 870/1992 de 15-5, 1898/1993 de 26-7, aunque el Tribunal Penal habrá de ponderar la credibilidad de las afirmaciones heteroinculpatorias, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa y la posible presencia de móviles de auto-exculpación o sentimiento de odio o interés.

   Según una doctrina reciente manifestada en la sentencia de esta Sala 824/1996 de 18-11, y en las del TC 153/1997 de 29-9 (RTC 1997\153) y 49/1998 de 2-3 (RTC 1998\49), la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. Este criterio sobre la validez y peso probatorio de las declaraciones del coinculpado, se basa en las peculiaridades propias de tales declaraciones, ya que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir, según se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 129/1996 (RJ 1996\129) y 197/1995 (RTC 1995\197 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa, conforme destacan las SSTC 29/1995 (RJ 1995\29) y 197/1995 .

3. En el caso presente, la recurrente ha sido condenada por intervenir en dos transportes de droga desde el extranjero a España y que son:

   1. ) En uno de ellos, por haber encargado a la acusada Blanca y a su hija Erica, recoger una maleta con cocaína el día 28 agosto 2008 en el aeropuerto de Barcelona y que estaba facturada a nombre de otra coacusada, Marcelina, persona ésta quien fue la que viajó a Bamako (capital de Malí), allí recogió la maleta con droga y emprendió el viaje de regreso, si bien acabó abandonando la maleta. Este viaje de Marcelina fue propuesto, pagado y organizado por el coacusado Ismael . 2º) En el otro de los transportes, la recurrente propuso a la coacusada Rocío, efectuar un viaje a Bamako al objeto de recoger también otra maleta y regresar con ella a España. Rocío efectuó dicho viaje y la maleta con droga fue interceptada el día 16 septiembre 2007 en el aeropuerto de Barcelona; Rocío acudió a reclamar la maleta a los cuatro días después, siendo en ese momento detenida.

   La sentencia de instancia parte de las siguientes pruebas de cargo contra la recurrente. Con respecto al primero de los viajes expuestos: 1º) Declaración de la coimputada Blanca, amiga de la recurrente, relatando los hechos en el sentido declarado en los hechos probados. 2) Elemento corroborador de la declaración de dicha coimputada: La recurrente, tal y como ella reconoció, pagó los 100 # a su hija Erica y Blanca, para efectuar el viaje de autobús hasta Barcelona, lugar donde pretendían recoger la maleta con droga. 3) La versión de la recurrente sobre su creencia de que el viaje de su hija a Barcelona era para visitar allí a su abuela, no ha sido confirmada en el plenario por su propia hija Erica, a pesar de que manifestó una voluntad clara de exculpar a su madre, y además, ha sido desvirtuada por la declaración de Erica en el procedimiento de menores, en el que no dijo nada de que hubiera ido allí a ver a su abuela, sino que ni siquiera aludió a que allí viviera algún familiar suyo, no teniendo sentido además que si fuera así, la acompañara Blanca . 4) Otro elemento corroborador: en los dos meses de verano del año 2007, tanto Blanca como Rocío efectuaron cada una de ellas un viaje a Bamako para recoger droga y traerla a España, (siendo los hechos que se enjuician ahora) y estas dos personas, tal y como ha reconocido la recurrente, estaban alojadas durante ese verano en el domicilio de la recurrente.

   En segundo lugar, la intervención de la recurrente en el otro transporte de droga, proponiendo a Rocío efectuar el viaje a Bamako para traer desde allí droga, resulta de: 1º) Declaración de la coimputada Rocío manifestándose de forma uniforme en el sentido relatado en los hechos probados. 2º) Contenido de los SMS remitidos desde el teléfono móvil de la recurrente al móvil de Rocío en fechas en las que consta que Rocío estaba en Bamako y que evidencian efectivamente, tal y como expone la Sala de instancia, que la recurrente intenta disipar las reticencias que expresa Rocío para traer a España algún objeto cuyo género gramatical es femenino (como "maleta" o "cocaína") -según razona la sentencia de instancia-, mensajes que ponen de relieve también el destino del dinero que obtengan con el viaje, coincidiendo así con lo manifestado por la coimputada Rocío .

   En cuanto a la falta de adveración del contenido de los mensajes, ninguna irregularidad supone en el presente caso. En primer lugar, porque constan en actuaciones, el acta de apertura de ese teléfono, apertura consentida por una de las intervinientes en esas conversaciones, la coacusada Rocío quien reconoció además haber recibido esos mensajes, así mismo también obran las actas de trascripción de dichos mensajes; en segundo lugar, porque en el plenario compareció uno de los agentes que realizó ese apertura del teléfono y quien transcribió el contenido de los mensajes, declarando sobre la veracidad del contenido de esos mensajes remitidos por la recurrente, aspecto éste último que no se cuestiona ahora por la recurrente y, en tercer lugar, porque nuestra legislación no exige esa adveración por el Secretario Judicial.

   Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente intervino en las dos operaciones de transporte de droga.

   En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Rocío

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La recurrente considera que ha habido una ruptura en la cadena de custodia de la droga intervenida. Señala así, que el dictamen nº 5185/07 (folio 98 a 100) no se corresponde con la sustancia encontrada en la maleta de su definida, puesto que el análisis que consta en ese informe es de fecha 8 septiembre 2007 y sin embargo su defendida fue detenida con posterioridad, el 20 septiembre 2007. El otro dictamen obrante en autos, el nº 5731/07 (folio 392 al 394) tampoco se corresponde con la sustancia hallada en la maleta de la recurrente porque en el mismo se dice que la muestra fue recibida el día 25 septiembre 2006, es decir, un año antes y además en el mismo se dice que el grado de riqueza es del 82,90% y solo se reciben 5,725 grs, mientras que en un tercer dictamen, el nº 12.526/07 (folio 371 y 372) no se especifica que no se decepcionase la totalidad de la sustancia. Además, a juicio de la recurrente, se dice que se reciben 5,725 grs y sin embargo en el folio 192 consta que se extrae sólo 1 gr de uno de los paquetes que había en la maleta.

2. El derecho de los justiciables a un proceso con todas las garantías que expresamente se reconoce en el art. 24.2 de la Constitución, no supone otra que el derecho a un proceso en que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto enumera. Suelen citarse como concretas garantías del proceso que han sido expresamente reconocidas por el Tribunal Constitucional: el derecho a un Juez imparcial; la audiencia y contradicción de las partes; el principio acusatorio; la igualdad de las partes; las garantías relativas a los medios de prueba (no son válidas las obtenidas con vulneración de derechos fundamentales --art. 11.1 LOPJ --) ; el principio de legalidad; la interdicción de la reformatio in peius; el derecho a que la sentencia condenatoria sea revisada por un Tribunal superior; etc (STS 10-12-01 ).

3. En el caso presente no se aprecia una ruptura en la cadena de custodia de la droga intervenida. En primer lugar, conviene dejar claro que cada maleta con droga fue objeto de un análisis independiente. Así, a la maleta de la recurrente le corresponde el dictamen nº 5.731/07 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 392 al 394). El otro dictamen, el nº 5.185/07 (folios 98 al 100) corresponde a la maleta de Blanca y Erica y por ello, ajena a la recurrente.

Así mismo, ese dictamen mencionado correspondiente a la maleta de la recurrente, versó solamente sobre una muestra y no sobre la totalidad de la droga que había en la maleta. El análisis sobre el resto de la droga hallada en la maleta de la recurrente, fue realizado por otro organismo oficial, el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña y es el dictamen nº 12.526/07 (folios 370 al 372). Sin embargo, a este otro dictamen no se le ha otorgado valor probatorio por la Sala de instancia por motivos que ahora no vamos a analizar, al no haber sido cuestionados.

Por tanto, nos centramos en el dictamen nº 5.731/07 (folios 392 al 394) correspondiente a la maleta de la recurrente y que versa sólo sobre una muestra del total de la sustancia encontrada. En cuanto a la fecha de recepción de la muestra obrante en dicho dictamen, tal y como consta en la sentencia de instancia, es cierto que figura el día 29 agosto 2006, sin embargo se aprecia que se trata de un mero error material y que realmente es del año 2007, tal y como consta, por otra parte, en el párrafo anterior del mismo dictamen, donde consta expresamente el 29 agosto 2007. Por lo que se refiere a la cantidad de sustancia estupefaciente objeto de análisis, en el dictamen figuran 5,725 grs, siendo ello contradictorio en principio con el folio 192 donde figura sólo 1 gr. Sin embargo en el folio 194 hay una rectificación donde figuran que se extraen para su análisis, 2 grs aproximadamente, pero en todo caso, ese pesaje inicial es en términos aproximativos y carece de la exactitud que tiene un dictamen analítico, en el cual, y esto es lo importante, figuran una serie de datos identificativos correspondientes con el atestado policial. Por tanto, no existe duda de que la droga analizada coincide con la intervenida a la acusada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el segundo motivo de casación de la recurrente, infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 376 Cp en relación con el art. 120.3 Cp . La recurrente estima que por la aplicación del art. 376 Cp, se debiera haber bajado la pena en dos grados y no en uno, como ha hecho la sentencia de instancia y añade que la motivación expuesta por el órgano judicial a quo, sobre por qué no baja la pena en dos grados, no es razonable. Subraya como circunstancias a tener en cuenta, la edad de la recurrente, 18 años, la declaración de un agente cuando manifestó que la acusada colaboró en todo momento y fue una colaboración importante y aportó todos los datos de los que disponía.

2. El art. 376 Cp prevé la posibilidad de bajar la pena del tipo básico en uno o dos grados, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1º) Abandono voluntario de las actividades delictivas. 2º) Presentación a las autoridades confesando los hechos. 3º) Colaboración activa con las autoridades bien para la obtención de pruebas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

3. En el caso presente, la Audiencia Provincial de instancia motiva en el fundamento jurídico quinto, el porqué no rebaja la pena en dos grados y señala así "que la colaboración de esta acusada no ha sido de tal entidad que permitiera descubrir la entera organización que se encuentra detrás del concreto transporte de droga aquí enjuiciado". Se trata ésta, de una motivación razonable y lógica, en contra de lo que sostiene la defensa y sin olvidar además, que algunas de las circunstancias expuestas por al defensa, han sido ya tenidas en cuenta por el órgano judicial a quo, precisamente para poder aplicar dicho art. 376 CP .

Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) En el último motivo de casación se invoca infracción de Ley por la no aplicación del art.

21.6 Cp en relación con el art. 66.1 Cp . La recurrente denuncia la inaplicación de la atenuante analógica de confesión, a pesar de que su defendida confesó los hechos desde la declaración policial hasta la declaración judicial.

2. La aplicación de una atenuante del art. 21.6º Cp, requiere que esa analogía sea desde el punto de vista de la fundamentación jurídica de una y otra atenuante, que son objeto de comparación, que puede corresponder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad (SSTS 929/98, 13-7; 1050/99, 18-10; 106/00, 31-1 ).

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora (STS 1430/02, 24-7 ).

3. En el caso presente, no es posible aplicar la atenuante analógica de confesión, dado que las circunstancias fácticas que justifican a juicio de la recurrente, su aplicación, ya han sido tenido en cuenta para aplicar el art. 376 Cp, que conlleva precisamente un efecto penológico mayor que la atenuante pretendida.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: