STSJ Comunidad de Madrid 492/2010, 10 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2010:9706 |
| Número de Recurso | 49/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 492/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 10492/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación número 49/2010
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número nº 8 P.O. número 83/2008.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Doña Julia
Procurador: Don Fernando Muñoz Ríos
Apelado: Tesorería General de la Seguridad Social
SENTENCIA nº. 492
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 10 de junio del año 2010, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Fernando Muñoz Ríos actuando en representación de Doña Julia contra la Sentencia dictada en
fecha 19 de octubre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de esta capital que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 20 de febrero de 2008 (confirmada en alzada por otra de 6 de junio de 2008) que acordó cursar su baja de oficio en la empresa Organización Impulsora de Discapacitados, con fecha real 5/12/2007 y los mismos efectos. Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Fernando Muñoz Ríos actuando en representación de Doña Julia contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de esta capital, solicitando la revocación de la Sentencia apelada. La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.
Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 7 de junio del año 2010 para deliberación, votación y fallo del recurso.
El Procurador Don Fernando Muñoz Ríos actuando en representación de Doña Julia interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de esta capital que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 20 de febrero de 2008 (confirmada en alzada por otra de 6 de junio de 2008) que acordó cursar su baja de oficio, en la empresa Organización Impulsora de Discapacitados (OID), con fecha real 5/12/2007 y los mismos efectos, siendo el NAF del trabajador NUM000 .
El recurso se fundamenta en dos motivos de impugnación: 1º.- la inscripción en un código cuenta de cotización y el alta y la baja en un determinado Régimen de la Seguridad Social son actos declarativos de derechos, por lo que la TGSS no puede,de conformidad con lo establecido en el art.145 LPL, revocar de oficio una Resolución previa de la misma entidad que acordó el alta de la empresa y sus trabajadores en el RGSS, y 2º.- la actuación de la OID es legal, no siendo necesaria la previa autorización administrativa para el ejercicio de la actividad de venta de cupones y lotería, infringiendo la TGSS el derecho comunitario, con cita de la Sentencia del Pleno del TSJCE de 6 de marzo de 2007 -caso Placanica- que declara que constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios el hecho de que una normativa nacional prohíba el ejercicio de actividades de recogida, aceptación registro y transmisión de las propuestas de apuestas cuando no se dispone de una concesión ó autorización de policía expedidas por el Estado miembro, restricciones que solo estarían justificadas cuando se realizan de un modo no discriminatorio, lo que no ocurre en el caso presente en que al tratarse de un juego de ámbito nacional en otros casos de asociaciones de discapacitados -como la ONCE- sí se les concede un monopolio del juego junto a Loterías y Apuestas del Estado, en clara discriminación con ella .
Solicita asimismo el apelante que se suspenda la tramitación del presente recurso de apelación en tanto por el Tribunal Constitucional se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en relación con el art.23 de la Ley 52/2003 de 10 de diciembre de modificación de la Ley de Procedimiento Laboral por la nueva redacción del párrafo b) del apartado 1 del art.3 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento laboral aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, por posible vulneración del art. 122.1 de la CE en relación con el art.81.1 y 2 de la misma y con el art. 9.4 y 5 de la LOPJ, y de conformidad con lo dispuesto en el art.10.1 c) LOTC .
Como antecedentes necesarios para la correcta Resolución del recurso deben de destacarse los siguientes:
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- La empresa Organización Impulsora de Discapacitados solicitó en fecha 31.5.94 su inscripción en la Seguridad Social, expresando que su actividad económica era la organización y celebración de apuestas deportivas, loterías y otros juegos, inscripción (CCC nº 28/106896115) que le fue cancelada por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de fecha 30.1.98 al comprobarse que no poseía la autorización administrativa necesaria para el ejercicio de su objeto social y por tanto sus actividades debían considerarse ilegales, cursándose la baja de los trabajadores afectados por dicha cancelación.
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- En fecha 11.2.98 se dictó Resolución por la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad que acordó cancelar la inscripción de la empresa Organización Impulsora de Discapacitados con las cuentas de códigos de cotización 33/1022071-65 y 33/1028076-56, con efectos de
31.1.98, y cursar la baja de los trabajadores, con los mismos efectos, basándose en que la empresa no gozaba de la autorización administrativa necesaria para el ejercicio de la actividad económica de loterías y apuestas, por lo que las actividades realizadas debían reputarse ilegales.
Contra dicha Resolución la OID presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional que fue desestimada por Sentencia de 5 de mayo de 1999,del juzgado de lo social nº 4 de Oviedo, desestimando el subsiguiente recurso de suplicación contra ella interpuesto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias mediante Sentencia de fecha 28 de julio de 2000 y por Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 22 de mayo de 2001 el recurso de casación interpuesto para la unificación de doctrina nº 4093/2000.
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- En fecha 9 de marzo de 1998 la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución acordando "dar de baja el código de cuenta de cotización 28/115476672 que le fue asignado a la OID para contratos a tiempo parcial inferiores a 12 horas semanales o 48 mensuales, así como a todos los trabajadores adscritos a dicha cuenta, con los mismos efectos, 31.1.98, con los que se había dado de baja al código de cuenta de principal, el 28/106896115, del cual es dependiente el primero . Resolución frente a la que la OID presentó en fecha 2 de abril de 2007 recurso contencioso administrativo que fue desestimado por Sentencia de 4 de julio de 2008 del juzgado de lo contencioso administrativo nº 12 de esta capital por haberse interpuesto fuera de plazo y existir cosa juzgada, Sentencia que recurrida en apelación ha sido confirmada por otra de fecha 8 de enero de 2009 de esta misma Sala y Sección.
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-La Organización Impulsora de Discapacitados presentó en el año 1998 solicitud de apertura de Código Cuenta de Cotización ante la Administración de la TGSS de Madrid, expresando que la actividad económica de la empresa era la de asistencia y servicios sociales, obteniendo los CCC principal 30/106094306 y secundario 28/122416721 dentro del Régimen General.
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- En la creencia de que la verdadera actividad de la empresa era la de venta de cupones y lotería, la TGSS solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que lo emitió en fecha 5 de diciembre de 2007 haciendo constar que la actividad a que se dedicaban los trabajadores era la de venta de cupones y lotería, sin haber obtenido nunca la empresa autorización administrativa para la celebración de sorteos y venta de lotería.
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- En fecha 15 de febrero de 2008 la Administración 28/26 de la TGSS dictó Resolución por la que se acordaba proceder a la baja de oficio con fecha 24.1.2008 de los CCC 30/106094306 y 28/122416721" Organización Impulsora de Discapacitados", así como de todos los trabajadores dados de alta en los mismos con fecha real y de efectos 5.12.2007 (fecha del informe de la Inspección de Trabajo), al haberse comprobado por informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, si bien la actividad declarada por la empresa era la de "asistencia y servicios sociales", la actividad real era la de venta de cupones y loterías, sin disponer la empresa de autorización administrativa para la celebración de sorteos y venta de loterías.
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-En fecha 20 de febrero de 2008 se dictó Resolución por la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social (confirmada en alzada por otra de 6 de junio de 2008) que acordó cursar la baja de oficio, de Doña Julia en la empresa Organización Impulsora de Discapacitados, con fecha real 5/12/2007 y los mismos efectos, siendo el NAF del trabajador NUM000 .
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- Interpuesto recurso contencioso administrativo por Doña Julia contra las anteriores Resoluciones, en fecha 19 de octubre de 2009 el juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de esta capital dictó Sentencia desestimatoria del recurso que es recurrida en apelación ante esta Sala y Sección.
El recurso no...
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